Bloggang.com : องุ่นทอง : เสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ กับ การสลายการชุมนุม

My World

เมษายน 2553

				1	2	3
4	5	6	7	8	9	10
11	12	13	14	15	16	17
18	19	20	21	22	23	24
25	26	27	28	29	30

12 เมษายน 2553

เสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ กับ การสลายการชุมนุม - 1

สรุปการเสวนา วิชาการ

“เสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ กับ การสลายการชุมนุม”

ห้องประชุมจิตติ ติงศภัทิย์ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์

วันที่ 13 มกราคม 2547

ดร.บรรเจิด สิงคะเนติ ผู้ดำเนินการเสวนา

ถามว่าทำไมจึงหยิบยกประเด็นนี้ขึ้นมาเป็นหัวข้อการเสวนาวิชาการในวันนี้ เหตุผลก็คือ ถ้าเรามองจากฐานในทางวิชาการ เราจะเห็นได้ว่าเสรีภาพในการชุมนุม เราเรียกว่ามันเป็นเสรีภาพในกลุ่มของสิทธิประชาธิปไตย หรือเสรีภาพในกลุ่มประชาธิปไตย ถามว่าทำไมจึงเรียกว่ามันเป็นสิทธิเสรีภาพในทางการเมืองหรือในทาง ประชาธิปไตย ในสังคมประชาธิปไตย รากฐานที่เป็นสิทธิเสรีภาพที่สำคัญ มีอย่างน้อย 2-3 เรื่องครับ เรื่องแรกคือต้องยอมรับให้มีการแสดงความคิดเห็นที่เป็นอิสระ นี่คือข้อเรียกร้องสำคัญของสังคมประชาธิปไตย การแสดงออกนั้นอาจมีวิธีการหลายๆ แบบ การชุมนุมนั้น ไม่ใช่ว่าชุมนุมแล้วอยู่เฉยๆ นะครับ มันต้องชุมนุมเพื่อที่จะแสดงออก การชุมนุมมันจะพ่วงไปกับการแสดงความคิดเห็น เพราะการชุมนุมนั้นมีจุดมุ่งหมายเพื่อต้องการแสดงความคิดเห็นในเรื่องใด เรื่องหนึ่ง ฐานของเสรีภาพในการชุมนุมหรือการแสดงความคิดเห็นจึงเป็นรากฐานที่สำคัญของ สังคมประชาธิปไตย เพราะฉะนั้นตรงนี้จึงเป็นรากฐานที่จะต้องปกป้อง คุ้มครอง

ที่มาของการจัดเสวนาวิชาการในวันนี้ มีผลมาจากคำสั่งศาลปกครองจังหวัดสงขลา (เมื่อวันที่ 30 มกราคม 2547 ในคดีหมายเลขดำที่ 454/2546) เนื่องจากว่าผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาซึ่งเป็นองค์กรที่มีอำนาจในการเสนอ เรื่องไปยังศาลปกครองก็ดี หรือศาลรัฐธรรมนูญก็ดี ในกรณีที่มันมีปัญหาว่าบทบัญญัติแห่งกฎหมาย กฎข้อบังคับหรือการกระทำของบุคคลตามที่รัฐธรรมนูญมันมีปัญหาว่าด้วยความชอบ ด้วยรัฐธรรมนูญ ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาได้รับเรื่องจากกรรมาธิการของวุฒิสภาที่ได้ลงไป ตรวจสอบเรื่องการสลายการชุมนุมของผู้ชุมนุมคัดค้านโครงการท่อก๊าซ ไทย-มาเลเซียที่จังหวัดสงขลา คณะกรรมาธิการของวุฒิสภาเห็นว่าการสลายการชุมนุมดังกล่าวมีปัญหาในประเด็น การกระทำที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภาจึงเสนอเรื่องไปยังศาลปกครองสงขลา ศาลปกครองเมื่อได้รับเรื่องก็พิจารณาตรวจสอบ ประการแรกที่ศาลปกครองวิเคราะห์เรื่องนี้คือ การชุมนุมและการสลายการชุมนุมฯ ...เมื่อเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการกระทำดังกล่าวก่อให้เกิดความ วุ่นวายขึ้นในบ้านเมือง ใช้คำว่า “ตำรวจเห็นว่า” นะครับ มัน จึงเป็นการกระทำที่ขัดต่อกฎหมายอาญา และใช้อำนาจจับกุมผู้ที่กระทำผิดกฎหมาย จึงเป็นการใช้อำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา อันเป็นการดำเนินกระบวนการยุติธรรมทางอาญา หลักของมันเป็นอย่างนี้ครับ หากเป็นเรื่องการกระทำในกระบวนยุติธรรมทางอาญา คือ เริ่มตั้งแต่ สอบสวน จับกุม จนสั่งฟ้องหรือสั่งไม่ฟ้อง ฯลฯ คำสั่งในกระบวนการเหล่านี้ เรียกว่าเป็นคำสั่งในกระบวนยุติธรรมทางอาญา ซึ่งไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง จนถึงตรงนี้ ศาลปกครองจึงสรุปว่า กรณีการสลายการชุมนุมเป็นเรื่องเจ้าหน้าที่ที่ดำเนินการตามกระบวนยุติธรรม ทางอาญา ซึ่งไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครองที่จะรับไว้พิจารณา

จากคำสั่งของศาลปกครองในเรื่องนี้ จึงมีประเด็นสำคัญที่จะต้องพิจารณาในที่นี้คือ หากตำรวจสลายการชุมนุมแล้วกลายเป็นเรื่องของกระบวนยุติธรรมทางอาญา แสดงว่า เจ้าหน้าที่ตำรวจเป็นคนประเมินว่า การชุมนุมนั้นเป็นความผิดทางอาญาหรือไม่ ถ้าตำรวจไปสลายการชุมนุมทุกเรื่อง ตำรวจก็ต้องบอกว่าเป็นเรื่องความผิดทางอาญา เมื่อเป็นเรื่องผิดอาญา จึงเป็นเรื่องของกระบวนการยุติธรรมทางอาญา แต่คำถามที่มันเกิดขึ้นก็คือ แล้วเสรีภาพในการชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ จะอยู่ตรงไหน ถ้าเช่นนั้นการชุมนุมในทุกเรื่องที่มันไปขัดคำสั่งเจ้าหน้าที่ ก็เป็นเรื่องทางอาญาหมดทุกเรื่อง พอเป็นความผิดอาญา เจ้าหน้าที่ก็มีอำนาจมาสลายการชุมนุม ตรงนี้เองที่จะไปกระทบกับหลักการในทางรัฐธรรมนูญ คือ ตามมาตรา 44 มาตรานี้ได้มีการบัญญัติหลักการว่า “บุคคลย่อมมีเสรีภาพในการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ” ถ้าเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ประชาชนย่อมสามารถทำได้ในที่สาธารณะ โดยสงบ เปิดเผยและปราศจากอาวุธ ย่อมได้รับความคุ้มครองจากรัฐธรรมนูญ

อย่างไรก็ตาม มาตรา 44 วรรค 2 ได้มีข้อจำกัดไว้เหมือนกันว่าการจำกัดเสรีภาพในการชุมนุมตามวรรค 1 จะกระทำมิได้ เว้นแต่จะอาศัยอำนาจตามบทบัญญัติแห่งกฎหมายเฉพาะ ในการชุมนุมสาธารณะ ที่สำคัญจะสามารถสลายการชุมนุมได้ ก็เพื่อคุ้มครองความสะดวกของประชาชนที่จะใช้ที่สาธารณะ หรือเพื่อรักษาความสงบเรียบร้อยในระหว่างที่ประเทศอยู่ในภาวการณ์สงคราม หรือระหว่างการประกาศสถานการณ์ฉุกเฉิน หรือใช้กฎอัยการศึก

เพราะฉะนั้นประเด็นสำคัญคือ จะแยกอย่างไรระหว่างการสลายการชุมนุมที่เป็นเรื่องทางปกครอง กับการสลายการชุมนุมที่เป็นเรื่องของกระบวนการยุติธรรมทางอาญา ได้มีความพยายามที่จะศึกษาว่า ในกฎหมายไทยมีฐานกฎหมายใดบ้าง ที่เชื่อมโยงไปสู่การสลายการชุมนุม มีเหตุการณ์การสลายการชุมนุมหลายครั้ง หลายกรณี ตัวอย่างเช่น กรณีชาวบ้านปากมูนที่มาร้องที่ทำเนียบรัฐบาล นั่นเป็นกรณีหนึ่งที่มีการสลายการชุมนุม และครั้งนั้นไม่ใช่เรื่องกระบวนการยุติธรรมทางอาญา เพราะเรื่องที่ใช้อำนาจ พ.ร.บ. รักษาความสะอาดและความเป็นระเบียบเรียบร้องของบ้านเมือง พ.ศ.2535 กรณีนี้จะเห็นได้ว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง เมื่อเป็นคำสั่งทางปกครอง หากเกิดความเสียหายที่เกิดจากคำสั่งทางปกครอง หากจะเรียกค่าเสียหาย ก็สามารถฟ้องศาลปกครองได้

ข้อสังเกตประการหนึ่งก็คือ ทำไมการฟ้องศาลจึงมีประเด็นว่าต้องไปฟ้องศาลปกครองหรือศาลยุติธรรม การไปฟ้องศาลยุติธรรม เป็นใช้วิธีการพิจารณาที่เรียกว่าระบบกล่าวหา หมายความว่า ใครเป็นคนกล่าวหา คนนั้นต้องนำสืบ แต่ถ้าฟ้องต่อศาลปกครอง ศาลปกครองใช้ระบบไต่สวน คือ เป็นระบบที่ศาลจะต้องแสวงหาความจริงว่าความจริงที่เกิดขึ้นคืออะไร ดังนั้นจะเป็นภาระหน้าที่ของศาลที่จะต้องค้นหาให้ได้ความจริง โดยคู่ความทั้ง 2 ฝ่ายจะต้องช่วยเหลือในการแสวงหาความจริง

ประเด็นที่สอง-มันอาจนำไปสู่เรื่องอื่น ๆ เพราะสิ่งที่ต้องพิสูจน์ให้เห็นว่าคำสั่งทางปกครองนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย หรือมีการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายที่เป็นละเมิดในกฎหมายแพ่งและกฎหมาย ปกครอง—มีเกณฑ์ที่แตกต่างต่างกัน ละเมิดในทางแพ่งตามมาตรา 420 แห่งประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ เป็นเรื่องต้องพิสูจน์ว่ามีการกระทำอันผิดกฎหมาย แต่คำว่า “ไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางปกครอง” เป็นอีกเรื่องหนึ่ง เช่น ทำผิดกระบวนการขั้นตอน แม้ว่าจะมีอำนาจ ก็เป็นเรื่องการไม่ชอบด้วยกฎหมายในทางปกครองได้ หรือทำเกินกว่าอำนาจหน้าที่ หรือใช้ความรุนแรงเกินไป ดังเช่นในกรณีที่กรรมาธิการวุฒิสภาได้ทำการไต่สวนแล้วเห็นว่าเป็นการใช้ความ รุนแรงเกินไป ในทางปกครองถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายได้ เพราะฉะนั้น ตรงนี้ก็เป็นอีกเรื่องหนึ่งที่ทำให้การพิจารณาในศาลปกครองและศาลยุติธรรมมี แตกต่างกัน

ประการสุดท้าย-เป็นเรื่องทัศนะในการเปิดกว้างในการคิดค่าเสียหาย ในกรณีอุบัติเหตุทางรังสีโคบอลท์-60 เป็นคดีตัวอย่างคดีหนึ่งที่ประชาชนชนะ ได้ค่าเสียหายทั้งสิ้น 5,222,301 บาท (คดีหมายเลขดำที่ 1516/2544 คดีหมายเลขแดงที่ 1820/2545 ณ วันที่ 23 กันยายน 2545) ซึ่งก็เป็นมิติใหม่ เป็นคำพิพากษาแรกๆ ที่ค่อนข้างให้ความคุ้มครองประชาชนอยู่ เรื่องนี้ก็อาจเป็นเรื่องเทคนิคในทางทนายความที่อาจจะมีการดูแง่มุมในการ ต่อสู้

1. แนวคิดเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามกฎหมายเยอรมันและสภาพการณ์การชุมนุมใน ประเทศไทย1

1.1 แนวคิดเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามกฎหมายเยอรมัน
ความจริง หากพิจารณาจากสภาพการณ์ในบ้านเราก่อน จะเห็นได้ว่า กฎหมายว่าด้วยการชุมนุมในบ้านเรามันไม่มีและไม่เคยมี นี่เป็นประเด็นที่ผมตั้งเป็นข้อสังเกต เรามีบทบัญญัติเรื่องเสรีภาพในการชุมนุมในรัฐธรรมนูญ และเราก็เขียนแบบนี้ตลอดมา ลอกต่อๆ กันมาในหลายๆ ฉบับ แต่ในทางวิชาการเองก็ขาดการอธิบายความว่าอย่างไรคือการชุมนุม การชุมนุมแบบไหนที่รัฐธรรมนูญให้การคุ้มครองและการชุมนุมแบบไหนที่รัฐ ธรรมนูญไม่ให้การคุ้มครอง ปัญหาแรกสุดของที่บ้านเรามีอยู่ เห็นจะเป็นประเด็นอย่างที่ท่านอ.สมยศ เชื้อไทยได้กล่าวไปแล้ว คือ เราขาดกฎหมาย เราขาดองค์ความรู้ในเรื่องนี้ อย่างไรก็ดี การชุมนุมก็ยังคงปรากฏตัวอยู่โดยทั่วไป ในทุกรัฐบาล ไม่ว่าจะเป็นการชุมนุมหน้าทำเนียบ การปล่อยสุนัขออกมากัดผู้ชุมนุมในรัฐบาลที่แล้ว หรือการชุมนุมในรัฐบาลนี้ และผมเชื่อว่าการชุมนุมจะยังคงมีอยู่ต่อไปในอนาคต มีต่อไปเรื่อยๆ ในทุกรัฐบาล แต่ปัญหาก็คือว่าปรากฏการณ์แบบนี้ ถ้าเกิดในต่างประเทศมันมีระบบหรือวิธีการในการแก้ไขอย่างไร

ในประเทศเยอรมันซึ่งเป็นประเทศที่ผมสำเร็จการศึกษากลับมา กฎหมายเยอรมันหลังสงครามโลกครั้งที่ 2 เป็นกฎหมายที่ให้ความสำคัญกับสิทธิเสรีภาพของประชาชนมาก เรื่องการชุมนุมนั้นถือว่าเป็นเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นอย่างหนึ่ง เป็นส่วนหนึ่งของการแสดงความคิดเห็น ซึ่งมันเป็นสิ่งที่ขาดไม่ได้ในสังคมประชาธิปไตย ถ้าเรายอมรับความเป็นสังคมประชาธิปไตย เราต้องยอมรับเรื่องเสรีภาพในการชุมนุม เพราะมันไปด้วยกัน

การชุมนุมเป็นส่วนหนึ่งของการแสดงความคิดเห็น และการเดินขบวนก็เป็นส่วนหนึ่งของการชุมนุม การแสดงความคิดเห็น การชุมนุม และการเดินขบวน จึงเป็นเรื่องปกติธรรมดาในประเทศเยอรมัน รวมถึงประเทศอื่นในภาคพื้นยุโรป

คราวนี้ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือว่า การแสดงออกซึ่งความคิดเห็นมีขอบเขตอย่างไร ในประเทศเยอรมันได้มีกฎหมายฉบับหนึ่งเรียกว่า รัฐบัญญัติว่าด้วยการชุมนุม กฎหมายฉบับนี้จะกำหนดหลักเกณฑ์และวิธีการในการชุมนุม จะบอกว่าการชุมนุมมันมีทั้งกรณีที่จะต้องมีการแจ้งให้ทราบล่วงหน้า ถ้าไม่ใช่ในกรณีที่เป็นการชุมนุมในที่สาธารณะหรือที่โล่งแจ้ง ก็สามารถชุมนุมได้ แต่ถ้าเป็นการชุมนุมในที่สาธารณะ จะต้องมีผู้จัดการชุมนุมที่ชัดเจน และก่อนการชุมนุมจะต้องมีการแจ้งให้ทราบล่วงหน้าก่อน

หากมีการปฏิเสธไม่ให้ชุมนุม กรณีนี้ถือว่าการปฏิเสธนั้นเป็นการออกคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง ที่คนที่ถูกปฏิเสธอาจฟ้องร้องต่อศาลได้ และในระบบของเยอรมัน จะมีระบบการไต่สวนฉุกเฉิน หมายความว่า หากจะมีการชุมนุมในวันพรุ่งนี้ แล้วท่านแจ้งตำรวจแล้ว และได้รับการปฏิเสธ ท่านสามารถโต้แย้งคำสั่งของตำรวจไปยังศาลปกครองได้นะครับ ก็จะมีการประชุมผู้พิพากษา หรือองค์คณะ ซึ่งการประชุมนี้อาจเกิดขึ้นในตอนหัวค่ำเพื่อทำการตรวจสอบว่าการชุมนุมนั้น มีเหตุผลโดยชอบหรือไม่ หรืออาจเป็นตอนดึกเลยก็ได้ เพราะการชุมนุมจะเป็นเหตุการณ์ลักษณะนี้เสมอ

หากมีการชุมนุม โดยจัดให้มีการชุมนุมโดยไม่แจ้งให้ทราบล่วงหน้า การชุมนุมนั้นถือว่าเป็นการชุมนุมโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย กรณีแบบนี้รัฐธรรมนูญไม่ให้การคุ้มครอง และหากการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยไม่มีการจัด คือ คนหลายๆ คนเดินออกมาจากบ้านพร้อมๆ กัน โดยมิได้นัดหมาย แบบนี้สามารถชุมนุมได้ไหม คำตอบคือได้ ถ้าเป็นการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยไม่มีการจัด และเป็นการชุมนุมที่เกิดขึ้นโดยทุกคนรู้สึกว่าต้องเดินออกมาจากบ้าน มันไม่สามารถขออนุญาตอยู่แล้วโดยสภาพ การชุมนุมแบบนี้เป็นการชุมนุมโดยไม่ต้องขออนุญาต แต่เจ้าหน้าที่ตำรวจก็จะดู เพราะการชุมนุมแบบนี้ไม่มีการจัดตั้ง เขาก็จะควบคุมการชุมนุม หากการชุมนุมนั้นมันมีแนวโน้มว่าจะนำไปสู่ความวุ่นวาย คือ มีการทำลายทรัพย์สินทางราชการ มีการกีดขวางทางจราจร ก็จะมีการสั่งให้สลายการชุมนุม โดยออกคำสั่ง ซึ่งเมื่อมีคำสั่งให้สลายการชุมนุมแล้ว โดยปกติผู้ชุมนุมต้องสลายการชุมนุม ถามว่าไม่สลายการชุมนุมแล้วต้องทำอย่างไร ในกรณีที่มีคำสั่งให้สลายการชุมนุมแล้วไม่มีการปฏิบัติตาม ตำรวจก็จะเตือน ถ้ายังไม่สลายการชุมนุมอีก ก็จะมีกระบวนการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม ในการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุม ต้องเริ่มต้นจากการใช้มาตรการซึ่งเบาที่สุด จนเมื่อมาตรการที่เบากว่านั้นไม่สามารถจัดการได้ ก็จะเพิ่มระดับความเข้มข้นของมาตรการนั้นไป คือไม่ใช่อยู่ๆ ก็ไปฉีดแก๊สน้ำตา มันทำไม่ได้ อย่างนี้ต้องมีการเตือนก่อน แล้วค่อยๆ สลายการชุมนุม สมมุติว่ามีการสลายการชุมนุมไปแล้วโดยการใช้กำลัง คือ สมมุติว่าคนที่มาชุมนุมเห็นว่าการใช้กำลังสลายการชุมนุมนั้นมันทำเกินกว่า เหตุ หรือไม่ปรากฎว่าทำการผิดกฎหมาย เช่น เขานั่งชุมนุมอยู่เฉยๆ แล้วอยู่ตำรวจบอกว่าให้สลายการชุมนุม ไม่ปรากฏว่าเป็นการชุมนุมที่ผิดกฎหมายแล้วตำรวจเข้าสลายการชุมนุม ถามว่ามันมีระบบมีวิธีการแก้ไขอย่างไร วิธีแก้ไขอาจเกิดขึ้นได้ 2-3 วิธีด้วยกัน

ประการแรก- คือคนที่เสียหายจากการใช้กำลังของตำรวจเข้าสลายการชุมนุม อาจฟ้องร้องเป็นคดีต่อศาลเพื่อเรียกร้องค่าเสียหาย แต่ในกรณีนี้ จะไม่มีการตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจว่ามันเป็นไปโดยถูกต้องตามกฎหมาย ตามกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือไม่ เพราะฉะนั้นในระบบกฎหมายเยอรมันจึงมีอีกวิธีการหนึ่ง คือ ประการที่สอง-การ ฟ้องขอให้ศาลยืนยันว่าการสลายการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย

อย่างไรก็ดี ระบบวิธีแบบนี้ก็ยังมีปัญหา ผมต้องอธิบายความสักนิด คือ เวลาที่มีการชุมนุมกัน หากทางเจ้าหน้าที่ตำรวจเห็นว่าการชุมนุมเป็นไปไม่ชอบด้วยกฎหมาย โดยปกติก่อนที่จะสลายการชุมนุม จะต้องมีการออกคำสั่งก่อนเพื่อสั่งให้สลายการชุมนุม ไม่ใช่ว่าอยู่ๆ ใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมเลย การสั่งให้มีการสลายการชุมนุมนั้น เป็นคำสั่งทางปกครองอย่างหนึ่ง คือโดยปกติแล้วคำสั่งทางปกครอง มันจะสามารถโต้แย้งได้

ขออธิบายเพิ่มเติมเพื่อให้เข้าใจยิ่งขึ้น ผมอยากยกตัวอย่างคำสั่งทางปกครองให้ลองพิจารณาตามดู เช่น หากท่านไปขอใบอนุญาตอะไรสักอย่างหนึ่ง แต่เจ้าหน้าที่ไม่ให้ใบอนุญาตท่าน การปฏิเสธนี้เรียกว่าเป็นคำสั่งทางปกครอง หรือหากเป็นข้าราชการแล้วถูกไล่ออกจากราชการ นี้ก็เป็นคำสั่งทางปกครอง เป็นคนต่างประเทศซึ่งแปลงสัญชาติมาเป็นคนไทยแล้วอยู่ๆ ถูกถอนสัญชาติ คำสั่งถอนสัญชาติก็เป็นคำสั่งทางปกครอง คำสั่งที่เจ้าหน้าที่สั่งการ หรือคำสั่งทางปกครองนี้จะต้องมีฐานทางกฎหมายรองรับด้วย จึงจะเป็นการกระทำที่ชอบด้วยกฎหมาย และถ้าเกิดผิดกฎหมายก็ต้องมีการฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่ง ปัญหามันอยู่ตรงนี้ว่า คำสั่งให้สลายการชุมนุม ถ้าเจ้าหน้าที่สั่งไปแล้ว แล้วก็เจ้าหน้าที่ไม่ยอมให้มีการโต้แย้งเพราะโดยสภาพของชุมนุมนี้ให้รอโต้ แย้งไม่ได้ ถ้าเกิดเจ้าหน้าที่เห็นว่ามันต้องสลาย สมมุติสลายการชุมนุมไปแล้วถามว่ามันจะฟ้องเพิกถอนคำสั่งได้อย่างไรเพราะมัน ไม่มีอะไรให้เพิกถอน คือมันเสร็จไปแล้วมันได้มีการบังคับตามคำสั่งไปเรียบร้อยแล้ว

เรื่องแบบนี้ถ้าเกิดขึ้นในระบบกฎหมายเยอรมัน แม้มันจะไม่มีอะไรให้เพิกถอนแล้วก็ตาม แต่ว่าในอนาคตอาจมีการชุมนุมขึ้นได้อีกในพื้นที่บริเวณนี้ สภาพการชุมนุมอาจเป็นแบบนี้ คนที่ชุมนุมอาจเป็นกลุ่มเดิม ชุมนุมในเรื่องเดิมอีก เพราะฉะนั้นคนที่ชุมนุมเขาต้องการทราบว่าที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมในครั้ง ที่แล้วถูกกฎหมายหรือมีฐานทางกฎหมายใดรองรับ การใช้อำนาจนั้นเป็นไปโดยถูกต้องพอสมควรแก่เหตุหรือไม่ คนที่สั่งการในการสลายการชุมนุมเป็นคนที่มีอำนาจสั่งการหรือไม่ ถ้าเป็นแบบนี้เขาก็จะฟ้องศาลเขา ไม่ใช่การฟ้องเพื่อขอให้ศาลเพิกถอนคำสั่งให้สลายการชุมนุม เพราะมันไม่มีอะไรให้เพิกถอน เนื่องจากว่าคำสั่งมันจบไปแล้ว แต่เป็นการฟ้องเพื่อขอให้ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบว่า การสลายการชุมนุมการใช้อำนาจสลายการชุมนุมนั้นถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ และตามกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมหรือไม่ ศาลปกครองก็จะลงไปตรวจสอบเหมือนการตรวจสอบเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง โดยเข้าไปตรวจสอบว่ามีการออกคำสั่งไหม การออกคำสั่งชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ถ้าการออกคำสั่งที่ชอบด้วยกฎหมาย แล้วการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมนั้นมันเป็นไปโดยพอสมควรกับเหตุหรือเปล่า ถ้ามีการพบว่าคำสั่งให้สลายการชุมนุมไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะมันไม่มีเหตุ ประชาชนนั่งชุมนุมกันอยู่เฉยๆ เจ้าหน้าที่เป็นฝ่ายเข้าไปสลายการชุมนุมเอง ศาลก็จะบอกว่าการใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมาย

ถามว่ามันจะเกิดประโยชน์อะไรขึ้นมา เพราะอย่างไรเสียการสลายการชุมนุมก็จบไปแล้ว คำตอบคือมันมีประโยชน์ 2 ประการ กล่าวคือ ประการแรก- เวลาที่ศาลปกครองชี้ว่า การสลายชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายก็เท่ากับว่าศาลปกครองได้วางเกณฑ์ว่า ในอนาคต หากมีการชุมนุมลักษณะแบบนี้อีก ตำรวจจะใช้วิธีการอย่างที่เคยใช้ เข้าสลายการชุมนุมไม่ได้ เพราะเป็นการไม่สอดคล้องกับรัฐธรรมนูญและไม่สอดคล้องกับกฎหมาย ก็จะเป็นการชี้ว่าสิ่งที่เจ้าหน้าที่ตำรวจกระทำในลักษณะดังกล่าวนั้น เป็นสิ่งที่ผิดกฎหมาย ไม่ชอบทางกฎหมาย และประการที่สอง-การที่ศาล ปกครองยืนยันว่าการสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายนั้น จะกลายเป็นฐานให้ผู้ที่รับความเสียหายจากการสลายการชุมนุม สามารถใช้สิทธิฟ้องคดีเพื่อเรียกร้องค่าเสียหายได้ต่อไป ดังนั้นประโยชน์ในแง่ของการที่ศาลปกครองเข้ามาชี้ว่า การชุมนุมที่ถูกสลายไปแล้ว จบไปแล้ว มีความไม่ชอบด้วยกฎหมายก็คือ เนื่องจากสภาพโดยทั่วไปที่ปรากฏในต่างประเทศ การชุมนุมมีอยู่บ่อย ในเยอรมันเองกรณีที่มีการชุมนุมกันบ่อยมากๆ คือ การชุมนุมเพื่อต่อต้านโรงไฟฟ้านิวเคลียร์ บางทีก็เอาตัวลงไปนอนพาดทางรถไฟ เพื่อไม่ให้รถไฟวิ่งผ่าน นักศึกษาบางท่านก็เปลือยกายเรียกร้องความสนใจสื่อมวลชนให้ทำข่าวเพื่อให้ เป็นประเด็นขึ้นมาในสังคมอย่างนี้ก็มีอยู่เป็นประจำ

แต่กรณีจะเปลี่ยนไป หากเกิดการกระทำความผิดกฎหมายอาญา ซึ่งตรงนี้อาจมีการคาบเกี่ยวได้ ยกตัวอย่างเช่น เมื่อมีการเดินขบวนซึ่งการเดินขบวนเป็นส่วนหนึ่งของการชุมนุม เวลาที่มีการเดินขบวน คือ มีการชุมนุมเคลื่อนที่ (การชุมนุมปกติอยู่กับที่ ถ้ามีการเคลื่อนที่เมื่อไหร่คือมีการเดินขบวน) เวลาที่ชุมนุมอยู่กับที่ ความเป็นไปได้หรือโอกาสที่กระทบกระทั่งกันมันมีน้อย การเข้าควบคุมมันง่าย แต่พอมันเคลื่อนที่ การคุมฝูงชนมันจะลำบาก ใครอยู่ในการชุมนุม มักรู้ดี การที่เคลื่อนจากจุดๆ หนึ่งไปยังจุดอีกจุดหนึ่งมันจะก่อให้เกิดปัญหามากมายในแง่ของการกระทบ กระทั่ง ระหว่างตำรวจเองกับผู้ชุมนุม หรือระหว่างกรณีที่มีการชุมนุมของคนหลายกลุ่มเป็นอย่างนั้น การที่มีการเคลื่อนขบวนมันเป็นไปได้ที่มีการกระทำความผิดทางอาญาขึ้น

ตรงนี้มันเป็นปัญหาเพราะว่า เวลาที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมมันจะเกิดปรากฏการณ์ 2 ด้านทางกฎหมาย ซึ่งเป็นเรื่องยาก และนักกฎหมายพยายามหาทางแก้ แต่ว่ามันหาข้อยุติลำบาก

ถ้าการเคลื่อนขบวน มีความผิดอาญาขึ้น ยกตัวอย่างเช่น มีการทำลายทรัพย์สินของแผ่นดินไปด้วย เมื่อตำรวจเข้าจับกุมผู้ชุมนุม การเข้าจับกุมผู้ชุมนุม อาจไม่ได้เป็นการสลายการชุมนุมอย่างเดียว มันมีทั้งการสลายการชุมนุมและจับกุมผู้กระทำความผิด ถามว่าตรงนี้มีปัญหาอย่างไร คำตอบคือมีเพราะมันจะหมายถึงเขตอำนาจของศาลเข้ามาตรวจสอบและอำนาจของตำรวจ เพราะตำรวจถ้าเขาอ้างอำนาจในการจับกุมผู้กระทำความผิด คราวนี้อำนาจของตำรวจเกิดขึ้นตามกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มันไม่ใช่เกิดขึ้นจากกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมนี่คือประเด็น ประเด็นที่เป็นปัญหาที่เกิดขึ้น ก็จะต้องไปศาลยุติธรรมไม่ใช่ศาลปกครอง

ในระบบของเยอรมันเองก็ต้องการแยก 2 ส่วนนี้ กล่าวแบบง่ายๆ ก็คือว่า ตำรวจมีอำนาจ 2 ด้าน ด้านหนึ่งเป็นอำนาจในการรักษาความสงบเรียบร้อยสาธารณะ อำนาจของตำรวจด้านนี้เป็นอำนาจในการปกครอง แต่ถ้าเป็นประเด็นปัญหาว่าการใช้อำนาจในส่วนการรักษาความสงบเรียบร้อย ชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ ตรงนี้เป็นเขตอำนาจของศาลปกครอง กับอีกด้านหนึ่งตำรวจมีอำนาจจับกุมผู้กระทำความผิดเป็นอำนาจในทางอาญา ถ้ามันมีปัญหาว่าการเข้าจับกุมนี้มันชอบหรือไม่ชอบ อันนี้เป็นเรื่องของศาล อาญาอยู่ในเขตอำนาจอยู่ในศาลอาญานั้นก็เป็นเรื่องที่เกิดขึ้นอยู่ในระบบ ของต่างประเทศ

1.2 ปัญหาเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมในประเทศไทย
ส่วนการชุมนุมในประเทศไทย ในทัศนะผม สภาพปัญหาเรื่องนี้มีความแตกต่างไปจากในต่างประเทศในประเด็น กล่าวคือ สังคมไทยเราขาดกฎหมายสำคัญไป 2 ฉบับ

กฎหมายฉบับแรกคือกฎหมายว่าด้วยการชุมนุม ซึ่งสังคมไทยเราไม่เคยมี เรามีแต่รัฐธรรมนูญ ถามว่าทุกวันนี้ เวลานี้ ตำรวจเข้าสลายการชุมนุม ตำรวจใช้อำนาจจากอะไร ผมเคยถามเจ้าหน้าที่ตำรวจ เขาก็บอกว่ามันมีระเบียบของตำรวจ เรียกว่าแผนกรกฎ ซึ่งเป็นแผนใช้รับมือกับการชุมนุม แผนตรงนี้ไม่ได้อยู่ในรูปของตัวกฎหมาย สิทธิหน้าที่ของผู้ชุมนุมกับอำนาจของตำรวจเองก็อยู่บนความไม่แน่นอน ผู้ชุมนุมเองก็ไม่รู้ว่าตนเองมีสิทธิหน้าที่แค่ไหน ขณะที่ตำรวจเองก็ไม่แน่ใจอำนาจของเขาเป็นกฎหมายลำดับไหน เพราะว่ามันไม่มีกฎหมายว่าด้วยการชุมนุม

กฎหมายฉบับที่ 2 คือ กฎหมายทั่วไปที่เกี่ยวข้องกับอำนาจของเจ้าหน้าที่ตำรวจ ในต่างประเทศ โดยหลัก ตำรวจจะมีอำนาจอยู่ 2 ส่วน ยกตัวอย่างที่ใกล้เคียงกับบ้านเราคือ เจ้าพนักงานตำรวจจะเป็นเจ้าพนักงานที่ควบคุมสถานบริการ ซึ่งตรงนี้เป็นอำนาจในการปกครอง อีกส่วนหนึ่งคือ ตำรวจมีอำนาจในการจับกุมผู้กระทำความผิดอาญา ฆ่าคนตาย ข่มขืน ฯลฯ เจ้าพนักงานตำรวจมีอำนาจในการจับกุม นี้เป็นอำนาจในทางอาญา แต่ในบ้านเรา เจ้าพนักงานตำรวจมักเข้าใจว่าตนมีอำนาจในทางอาญาเป็นหลัก เวลาสอบก็สอบกฎหมายอาญาเป็นหลัก แล้วก็ใช้กฎหมายวิธีพิจารณากฎหมายอาญา แต่ว่ากฎหมายทั่วไปที่เกี่ยวกับการรักษาความสงบเรียบร้อยของตำรวจตัวนี้เป็น สิ่งที่สังคมบ้านเราขาด ในนานาประเทศเขามีหมด คือ มีกฎหมายซึ่งวางเกณฑ์ทั่วไปการใช้อำนาจของตำรวจ ปกติตำรวจเขาจะมีกฎหมายเฉพาะ หากไม่มีกฎหมายเฉพาะ เจ้าหน้าที่ตำรวจต้องดูว่ามีกฎหมายทั่วไปที่ให้อำนาจไหมในการที่จะไปทำอะไร สักอย่างหนึ่ง เพราะว่าเวลาที่เจ้าหน้าที่ของรัฐจะทำอะไรสักอย่างหนึ่ง ต้องถามด้วยว่า แล้วเขามีอำนาจตามกฎหมายหรือไม่ที่จะกระทำ

ผมจึงบอกว่าในบ้านเรา กฎเกณฑ์ลักษณะนี้มันยังขาดอยู่ เวลาที่มีการออกกฎหมาย สังเกตดูในช่วงหลังๆ กฎหมายที่เราออกกัน อย่างเช่น มีการแก้กฎหมายทางหลวง โดยกำหนดว่าห้ามการชุมนุมบนถนน

ลักษณะนี้ มันไม่ใช่การแก้ปัญหาที่ตัวต้นเหตุ เพราะว่าไม่ได้สร้างตัวกลไกในกฎหมายที่จะบอกถึงสิทธิ หน้าที่ที่ชัดเจนของผู้ชุมนุม รวมถึงอำนาจของตำรวจ เพราะฉะนั้นทุกวันนี้เราก็อยู่กันบนความไม่รู้ ผู้ชุมนุมก็บอกว่าเขามีสิทธิตามรัฐธรรมนูญ แต่ปัญหาว่าสิทธิดังกล่าวนั้น มีเนื้อหาอย่างไร แค่ไหน มันจะต้องออกแบบกันอีกชั้นหนึ่ง ในตัวของกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมซึ่งกฎหมายฉบับนี้เองก็จะเป็นกฎหมายที่ให้ อำนาจของตำรวจด้วย เวลาที่มีการเสนอก็มานั่งเถียงกันว่าควรจะกำหนดกรอบอำนาจแค่ไหน สาธารณะควรจะมีประโยชน์ซึ่งจะต้องได้รับการคุ้มครองแค่ไหน คนที่เขาต้องการแสดงออกซึ่งความคิดเห็นของเขาควรได้รับสิทธิอย่างไร ตรงนี้คือประโยชน์ ที่ต้องมาชั่งน้ำนักให้เกิดดุลยภาพ แล้วทำเป็นตัวกฎหมายขึ้นมา ซึ่งตรงนี้เราขาด เพราะฉะนั้นเมื่อเราขาดกฎหมาย 2 ฉบับนี้ ปัญหาเรื่องการชุมนุมจะเกิดขึ้นตลอดเวลาและเชื่อว่าจะมีต่อไป

ย้อนกลับมาดูประเด็นปัญหาที่เกิดขึ้นที่ภาคใต้ มีกรณีของการยื่นฟ้องไปที่ศาลปกครองจังหวัดสงขลา แล้วเรื่องนี้ศาลปกครองจังหวัดสงขลามีคำสั่งไม่รับคำฟ้องไว้พิจารณา ความจริงกรณีนี้เป็นการยื่นเรื่องโดยผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา ไม่ได้ยื่นโดยผู้ชุมนุม คือ ในระบบของสังคมไทย ผู้มีสิทธิยื่นฟ้องต่อศาลปกครองนั้นได้แก่ ผู้เสียหายหรืออาจจะเสียหายสามารถฟ้องคดีต่อศาลปกครอง และอีกคนหนึ่งคือผู้ตรวจการแผ่นดินของรัฐสภา แต่ว่าอำนาจในการฟ้องคดีของผู้ตรวจการแผ่นดินในระบบของบ้านเรา มันไม่แน่นอน โดยเรื่องนี้มันเป็นปัญหาอย่างนี้ ในคำฟ้องที่ศาลปกครองมีคำสั่ง ไม่รับฟ้องนั้น มันไม่ชัดเจนว่าผู้ตรวจการฯ ต้องการอะไร อ่านดูเหมือนผู้ตรวจการฯ ต้องการให้ศาลปกครองวินิจฉัยว่าการใช้อำนาจเข้าสลายการชุมนุมนั้นไม่ชอบด้วย กฎหมาย แต่ว่ากรณีของการฟ้องคดีเข้าใจว่าผู้ตรวจการฯ ไม่ได้อ้างตัว พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาคดีปกครอง พ.ศ.2542 เพราะว่ามันไม่มีตัวบทรับกับเรื่องนี้โดยตรง เพราะกฎหมายตั้งศาลปกครองฯ บอกแต่เพียงว่าเป็นการเพิกถอนคำสั่งการปกครองและศาลมีอำนาจเพิกถอน แต่กรณีการชุมนุมของผู้คัดค้านโครงการท่อก๊าซฯ มันไม่ใช่เรื่องการเพิกถอนคำสั่งทางปกครอง เพราะว่ามันไม่มีคำสั่งการปกครองด้วยซ้ำ อยู่ๆ ตำรวจใช้กำลังเข้าสลายการชุมนุมเลย ผู้ตรวจการฯ จึงต้องการให้มีการยืนยันว่ากรณีลักษณะนี้เป็นการใช้อำนาจไม่ชอบด้วยรัฐ ธรรมนูญ เวลาที่ศาลปกครองรับเรื่องเอาไว้ เขาก็ไม่ได้ดูกฎหมายรัฐธรรมนูญมาตราที่ 198 ตามที่ผู้ตรวจการฯ อ้าง แต่ศาลปกครองจะดูกฎหมายของเขา คือ พ.ร.บ. จัดตั้งศาลปกครองฯ ความก็ปรากฏตามตัวกฎหมาย คือ กฎหมายไม่ได้กำหนดให้ศาลปกครองมีอำนาจในส่วนนี้

ถามว่ากรณีลักษณะนี้ ศาลปกครองสามารถพัฒนาเกณฑ์ตรงนี้ขึ้นได้ไหม ถามผม ผมคิดว่าได้ เพียงแต่ว่าในคำฟ้องของผู้ตรวจการฯ ต้องพรรณนาความให้ชัดว่าต้องการให้ศาลปกครองทำอะไร ซึ่งผู้ตรวจการฯ อ้างว่าทำชัดเจนแล้ว ศาลปกครองกลับเห็นว่ากรณีลักษณะนี้ไม่อยู่ในเขตอำนาจศาลปกครอง โดยศาลปกครองเห็นว่ากรณีนี้เป็นกระทำความผิดอาญา เมื่อเป็นเรื่องความผิดอาญาก็จะต้องไปต่อสู้คดีกันในศาลยุติธรรม ในที่สุดแล้วผลของเรื่องนี้ ทำให้เราบรรลุวัตถุประสงค์ที่ต้องการให้ศาลปกครองเข้าไปตรวจสอบการใช้อำนาจ ของตำรวจว่ามีความชอบด้วยตามกฎหมายหรือไม่ ผมคิดว่าไม่

กรณีนี้ในที่สุดแล้ว ศาลปกครองไม่รับไว้พิจารณา มันเป็นปัญหาในทางกฎหมายว่าผู้ตรวจการฯ ทำหนังสือถึงประธานศาลปกครองสูงสุดว่าผู้ตรวจการฯ ไม่ได้ประสงค์จะฟ้องคดี แต่ประสงค์ที่จะยื่นความเห็นให้กับศาลปกครองตามรัฐธรรมนูญตามมาตรา 198 ประธานศาลปกครองสูงสุดก็ตอบว่าศาลปกครองไม่มีหน้าที่ให้ความเห็น ศาลปกครองมีหน้าที่ในการตัดสินคดีในเชิงกฎหมาย ซึ่งจริงๆ ก็ไม่ผิด คือถูกตามกฎหมาย ศาลปกครองไม่มีหน้าที่ทำความเห็นไป ผู้ตรวจการฯ ไปอ้างถึงมาตรา 198 ไปยังประธานศาลปกครองสูงสุด โดยสภาพมันไปไม่ได้ เขาก็ต้องไม่รับ เพราะมันไม่ได้เป็นการอุทธรณ์คำสั่งไม่รับฟ้อง เขาชี้ให้เห็นว่าคำสั่งอุทธรณ์ชั้นต้น มันไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะอะไร

ผมคิดว่าคนทั่วๆ ไปคงไม่สนใจปัญหาทางเทคนิคที่ผมพูดมา คือปัญหาทางเทคนิคขององค์กรของรัฐ เขาสนใจว่าทำอย่างไรที่จะให้มีใครเข้ามาชี้ว่าการอำนาจสลายการชุมนุมของ ตำรวจในวันนั้นเป็นการกระทำไม่ชอบด้วยกฎหมาย คือเป้าหมาย ถามว่าศาลปกครองไม่รับคำฟ้องพิจารณาในกรณีนี้ และบอกว่าเรื่องนี้เป็นการใช้อำนาจในทางอาญาของตำรวจ ในที่สุดจะถูกตรวจสอบโดยกระบวนการศาลยุติธรรม ซึ่งมันจะทำให้เกิดการตรวจสอบการใช้อำนาจของเจ้าหน้าที่ตำรวจในการสลายการ ชุมนุมมันจะทำได้ไหม ผมคิดว่า ยาก

เมื่อคดีไปถึงศาลยุติธรรม ประเด็นจะไม่ใช่เรื่องการตรวจสอบใช้อำนาจอีกต่อไป ประเด็นจะกลายเป็นว่าผู้ชุมนุมกระทำผิดกฎหมายหรือเปล่า ทำผิดอาญาหรือไม่ ที่ถูกจับ สภาพมันจะกลับกัน คือผู้ชุมนุมจะถูกตั้งข้อหา โดยมีอัยการเป็นฝ่ายฟ้องคดี ผู้ชุมนุมหรือคนที่ถูกจับจะเป็นฝ่ายแก้ข้อกล่าวหาและการแก้ข้อกล่าวหาในคดี อาญา คือการแก้ว่าตนเองไม่ได้ทำความผิดในคดีอาญา มันก็ไม่มีประเด็นไปว่าการใช้อำนาจของตำรวจนั้นชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย เพราะจะต้องเอาตนเองให้พ้นจากคุกเสียก่อนก็คือว่าไม่ได้ทำผิดทางอาญานั้นเอง ขณะนี้ หากกรณีนี้ไปสู่การพิจารณาของศาลปกครองโดยผู้ชุมนุมเป็นฝ่ายฟ้อง หรืออย่างน้อยก็ฟ้องผ่านผู้ตรวจการฯ ตำรวจก็จะเป็นฝ่ายที่จะแก้ แต่พอไปที่ศาลอาญา สภาพมันอาจจะกลับกัน ที่สุดในเรื่อง มันอาจไม่มีการตรวจสอบการใช้อำนาจของตำรวจได้เลยว่าวันนั้นการใช้กำลังในการ สลายการชุมนุมมันชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่ อย่างไรก็ดี ภายใต้ระบบของเราที่เป็นอยู่ หากถามว่ากรณีแบบนี้ จะสามารถแก้ปัญหาได้อย่างไร ผมคิดว่ามี 2 ทางด้วยกัน

ประการแรก- อาจต้องพึ่งคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ คณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติต้องเข้ามาดูในเรื่องนี้และที่สุดต้องรายงาน ต่อรัฐสภา อาจต้องใช้การเมืองตรวจสอบ ไม่ใช้เกณฑ์ในทางกฎหมายตรวจสอบ ต้องใช้จุดนี้เป็นประเด็นในการที่ต้องเสนอให้มีการจัดทำกฎหมายเกี่ยวกับการ ชุมนุมอย่างจริงจังกันเสียที เรื่องของการชุมนุม เราต้องมีกติกา กฎหมายร่วมกันระหว่างรัฐกับราษฎร์ว่าจุดมันอยู่ตรงไหน น่าจะใช้เรื่องนี้เป็นประกายในการที่จะมีตัวกฎหมาย เราอาจไม่ได้ชี้ว่าอำนาจนั้นถูกหรือไม่ถูก ชอบหรือไม่ด้วยกฎหมาย แต่จะเป็นบทเรียนที่เราจะใช้ตรงนี้เป็นฐานในการแก้กฎหมายต่อไป

ประการที่สอง-ยกประเด็นนี้ขึ้นสู้ในศาลอาญา คนที่ถูกจับอาจหยิบประเด็นนี้ยกขึ้นสู้ในศาลอาญา ยกขึ้นสู้ในกรณีนี้ คือ เขาไม่ได้กระทำความผิดอาญาเลย แล้วกรณีที่ตำรวจเข้าสลายการชุมนุมนั้นเป็นกรณีที่ตำรวจไม่ได้อำนาจกระทำได้ อย่างน้อยให้เป็นประเด็นเบื้องต้นในคดีอาญาขึ้นก็เป็นไปได้ ในศาลอาญาเป็นการใช้สิทธิของรัฐธรรมนูญอยู่ อาจเป็นยืนยันสิทธิในการชุมนุมซึ่งอาจจะยากนิดหนึ่งในระบบของศาลอาญา

ที่พูดมาทั้งหมด ยังไม่ได้บอกหรือแก้ไขปัญหาที่เกิดขึ้น โดยในส่วนของระบบในบ้านเรา โดยกลไกที่มีอยู่มีส่วนบกพร่องทั้งใน 2 ส่วน คือในแง่ของตัวกฎหมาย และในแง่องค์กร หากองค์กรที่ใช้กฎหมายพยายามที่จะอุดช่องว่างของตัวกฎหมายก็อาจจะดีขึ้น แต่โดยเหตุที่ในระบบของเราการคุ้นเคยตัวกฎหมายมันมีอยู่มาก จะหวังให้มีการอุดหรือมีการสร้างตัวหลักกฎหมายทั่วไปขึ้นมา อาจจะยาก เพราะฉะนั้นการสร้างตัวหลักตัวกฎหมายให้เป็นกติการ่วมกันในการชุมนุมฯ จึงเป็นสิ่งที่จำเป็น ผู้ตรวจการฯ หรือคณะกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ น่าจะปฏิเสธบทบาทในแง่ของการผลักดันกฎหมายฉบับนี้ออกมาไม่ได้

ในส่วนที่เกี่ยวกับเรื่องกฎหมายที่ทางฝ่ายรัฐได้นำมาใช้ในการสลายการชุมนุม ผมคิดว่านี่มันเป็นปัญหาในการปรับใช้กฎหมายในระบบของรัฐ คือความจริงในกฎหมายแต่ละฉบับที่ออกมามันมีวัตถุประสงค์เฉพาะของมัน กฎหมายที่มันออกมามันมีวัตถุประสงค์อย่างใดอย่างหนึ่ง ไม่ได้มีใช้ในกรณีที่มันเป็นทั่วไป เพราะฉะนั้นในหลายเรื่องที่เอามาใช้อ้างในการสลายการชุมนุมนี่มันอ้างไม่ได้ ว่าถ้าเกิดใช้กฎหมาย เช่น พ.ร.บ.รักษาความสะอาดฯ มาใช้อย่างนี้ มันทำให้สิทธิในการชุมนุมมันเป็นไปไม่ได้เลย ซึ่งแปลว่าการปรับใช้กฎหมายแบบนี้ เมื่อปรับแล้วมันเป็นการขัดรัฐธรรมนูญ การปรับใช้ส่วนนี้มันใช้ไม่ได้อยู่แล้วโดยสภาพ แต่ว่าปัญหาของเราอยู่ตรงที่ว่าแล้วใครจะเป็นชี้ หนทางหรือกระบวนการในการนำเรื่องแบบนี้ให้กับองค์กรที่มีอำนาจชี้ขาดแบบนี้ มันควรจะเป็นอย่างไร ซึ่งนี้คือจุดอ่อนของเรา

ในความเห็นผม ผมคิดว่าอย่างนี้ การมีกฎหมายควบคุมการชุมนุมนั้น ถึงแม้ชื่อกฎหมายจะใช้ชื่อว่ากฎหมายควบคุมการชุมนุมก็ตาม มันมีข้อดี-มองในฝ่ายของคนชุมนุมอย่างน้อยมันทำให้กลไกในการใช้สิทธินี้มัน ชัดเจนขึ้น คือทุกวันนี้มันอยู่บนความคลุมเครือ อยู่บนความไม่แน่นอนว่าถ้าเราชุมนุมแล้วตำรวจจะเอากฎหมายอะไรบ้าง มาสลายการชุมนุม แล้วการเยียวยามันทำได้อย่างไร บอกได้ว่าทุกวันนี้การเยียวยามันทำไม่ได้ อย่างตัวอย่างที่จะนะ มีการเข้าสลายการชุมนุม ตำรวจใช้อำนาจโดยอ้างอำนาจในทางอาญาเข้ามา ศาลปกครองไม่รับฟ้องกลายเป็นประเด็นในทางอาญา แทนที่ผู้ชุมนุมจะเป็นฝ่ายฟ้องคนสลายการชุมนุม กลับต้องเป็นฝ่ายถูกฟ้องและกลับต้องเป็นฝ่ายแก้ในคดีอาญา และกลไกตรงนี้ทำให้สิทธิในการชุมนุมมันเป็นไปไม่ได้ ถ้ามันไม่มีตัวกฎหมายกลางที่มันกำหนดเรื่องพวกนี้ขึ้นมา คือไม่สร้างฐานตัวกฎหมายกลางขึ้นมา กลไกที่มันจะผลักดันให้เกิดการชุมนุมมันไม่มีทางเกิดขึ้นได้เลย เพราะปัญหานี้มันจะไม่ไปองค์กรที่มัน0ชี้ขาด อันนั้นคงเป็นประเด็นที่หนึ่ง

ประเด็นที่สอง-ขอยกตัวอย่างในต่างประเทศ กฎหมายว่าด้วยการชุมนุมมันจะพูดถึงความสัมพันธ์กับกฎหมายเฉพาะเรื่อง อย่างเช่นมันมีกฎหมายการชุมนุม มีกฎหมายว่าด้วยเรื่องถนน กฎหมายถนนจะพูดถึงสิทธิในการใช้ถนน ถนนมันจะมีส่วนสำหรับรถวิ่ง มีส่วนของทางเท้า การใช้สิทธิในทางเท้าใช้อย่างไร รถที่จะวิ่งๆ อย่างไร คนเดินๆ อย่างไร ถ้าจะใช้ทางเท้าไปในการจำหน่ายของมันต้องขออนุญาตเป็นกรณีพิเศษอย่างไร ถ้าไม่ใช้ถ้าเป็นการเดินขบวนมันจะต้องเป็นอย่างไร ตัวกฎหมายฉบับนี้มันจะนำเอาตัวประเด็นที่เกี่ยวข้องทั้งหมดเข้ามารวมเอาไว้ แล้วมันจะแก้ปัญหาที่เราประสบทุกวันนี้คือในส่วนที่ตำรวจอ้างเป็นกฎหมาย เฉพาะนี้มาขัดขวางการชุมนุมไม่ได้ เพราะฉะนั้นมองในมุมนี้มันมีความจำเป็นที่เราอาจจะต้องคิดถึงกฎหมายว่าด้วย การชุมนุมขึ้นมา เพราะลำพังแต่สิ่งที่มันอยู่นี่นะประกอบการในทางปฏิบัติซึ่งมันแก้ยากมากใน ทัศนคตินี้นะครับ

หากกลไกในการบังคับการใช้เรื่องสิทธิในการชุมนุม มันเป็นไปไม่ได้ มันก็จะมืดมนลงไปเรื่อยๆเพราะว่าตัวกฎหมายมันมีสภาพบังคับอยู่นะครับ ถ้าเราไม่สร้างช่องทางนี้ไปโดยการสร้างตัวกฎหมายขึ้นมา ไม่นำประเด็นนี้ไปศาลรัฐธรรมนูญ โอกาสที่จะชุมนุมมันก็จะลำบาก ถ้าเราไม่เอากฎหมายขึ้นมา เราเอาตัวอย่างนี้ไปโต้แย้งที่ศาลรัฐธรรมนูญได้ไหม คำตอบ มันก็ได้ครับ แต่ว่ามันจะไม่แก้ปัญหาทั้งระบบ

ผมยกตัวอย่างเช่น หากมีการชุมนุม แล้วปรากฏว่ามีการสลายการชุมนุม ตำรวจหรือว่ากรุงเทพมหานครอ้าง พ.ร.บ.รักษาความสะอาดฯ เข้ามาบอกว่าต้องสลายการชุมนุม คนที่ชุมนุมอาจจะร้องไปที่ผู้ตรวจการแผ่นดินฯ บอกว่า พ.ร.บ.รักษาความสะอาดฯ นี่มันขัดรัฐธรรมนูญ มันก็จะเป็นประเด็นไปศาลรัฐธรรมนูญ ถามว่ามันขัดกับมาตรา 44 ในเรื่องการชุมนุม ถ้าเกิดท่านดูแนวศาลรัฐธรรมนูญ ผมเปรียบเทียบเรื่องคนพิการในการสอบเป็นผู้พิพากษา ถ้าประเด็นแบบนี้ไปศาลรัฐธรรมนูญโอกาสที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่ากฎหมายขัด รัฐธรรมนูญ น้อยมาก เพราะว่าศาลจะมองว่าเป็นกำหนดเกณฑ์ทั่วไป เป็นดุลพินิจคล้ายๆ กับกรณีกฎหมายข้าราชการตุลาการ กำหนดว่าบุคคลที่มีกายพิการมีสภาพแห่งกายไม่เหมาะสมแห่งการเป็นตุลาการ ปฏิเสธไม่รับสมัครได้ด้วยนะ คนที่เขาเป็นโปลิโอก็บอกว่ากฎหมายฉบับนี้ขัดรัฐธรรมนูญ ขึ้นไปศาลรัฐธรรมนูญก็บอกว่าไม่ขัดรัฐธรรมนูญเพราะเป็นเรื่องของดุลพินิจ ศาลรัฐธรรมนูญของไทยนะครับ

ตรงนี้ผมพูดเปรียบเทียบให้เห็นกับของต่างประเทศ ไม่ได้มีเทคนิคในการวินิจฉัยกฎหมายเฉพาะส่วนหรือการปรับใช้กฎหมายบางส่วนที่ ขัดกับรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญไทยยังไปไม่ถึงขั้นแบบนั้น ถ้าเป็นในต่างประเทศเขาจะบอกว่าตัวกฎหมายอันนี้ โดยลำพังมันไม่ได้ขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ อย่างเช่นกฎหมายรักษาความสงบฯ ไม่ขัดกับรัฐธรรมนูญ แต่ถ้าเอากฎหมายรักษาความสงบฯ มาใช้กับการชุมนุมเฉพาะเรื่องขัดขวางการชุมนุม การใช้กฎหมายแบบนี้ มันขัดกับกฎหมายรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญของเรายังไปไม่ถึงขั้นนั้น และโอกาสที่มันจะแก้โดยกลไกที่มันมีอยู่ มันจึงยาก

ผมจึงมองว่าถ้าตำรวจเขาจะทำเรื่องกฎหมายเรื่องการชุมนุม สิ่งที่เราต้องดู คือเขาทำอย่างไรแน่นอนนะครับว่า มองในภาพกลางนี่นะครับ กฎหมายที่ทำขึ้นมันต้องเน้นในเชิงการควบคุมเป็นหลัก ปัญหาที่เราต้องทำก็คือว่า เวลานี้ ตรงนี้ มันเป็นหลักที่ทำลายเสรีภาพในการชุมนุมไหม มันกำหนดขั้นตอน หรือกลไกในการเยียวยาไหม กรณีที่เขาห้ามการชุมนุม มันจะมีกระบวนการขั้นตอนอย่างไร อย่างเมื่อสักครู่ที่ฟังนะครับว่าเวลาท่านจะจัดการชุมนุม ท่านพยายามนะครับที่จะขอสถานที่แล้วไม่ได้ ตรงนี้มันควรจะมีกฎเกณฑ์ว่าที่ปฏิเสธนั้น ปฏิเสธด้วยเหตุผลอะไร แล้วการปฏิเสธไม่มีเหตุผลทาง องค์กรตุลาการ ก็จะสามารถเข้ามาตรวจสอบได้

สภาพปัญหาของบ้านเราในวันนี้นะครับ มันก็อยู่ตรงที่ว่า ศาลก็ไม่เข้ามานะครับ ศาลปกครองก็ไม่เข้ามา จะไปหาศาลรัฐธรรมนูญรึ เทคนิคตรงนี้ ศาลรัฐธรรมนูญก็ยังไปไม่ถึงเช่นในกรณีของต่างประเทศ เพราะฉะนั้นผมจึงมองเห็นว่ามันเป็นหนทางประการหนึ่งที่จะทำให้เห็นว่า เสรีภาพในการชุมนุมของเรามันเป็นไปได้มากขึ้นนะครับ ไม่ได้หมายความว่าหนทางนี้เป็นหนทางที่ดีที่สุดนะครับ มันคงเป็นหนทางหนึ่งที่เราจะต้องมาช่วยกันคิด เราอาจะต้องดูว่าเนื้อหาของกฎหมายแบบนี้ในบริบทของสังคมไทยมันควรจะเป็นยัง ไง บ้านเราอาจมีการชุมนุมที่ไม่เหมือนกับต่างประเทศ ต่างประเทศเขาชุมนุมในระยะเวลาอันสั้น ของเรามีระยะเวลาที่ค่อนข้างยาวนาน อย่างนี้มันควรที่จะดีไซน์กฎหมายให้มันเป็นอย่างไร แล้วคิดไปในส่วนที่มันเกี่ยวข้องไปทั้งระบบ โดยคิดบนพื้นฐานที่สนับสนุนให้การใช้เสรีภาพในการชุมนุมมันเป็นไปได้ ผมว่าถ้าไปในทิศทางแบบนี้แล้วคิดว่าเสรีภาพในการชุมนุมมันจะดีขึ้น แต่ปัญหาอยู่ตรงที่ว่ากฎหมายแบบนี้มันจะผ่านสภาหรือเปล่า นั่นคงจะเป็นอีกขั้นตอนหนึ่งที่จะเกิดขึ้นภายหลัง แต่ว่าประเด็นแรกมันต้องคิดก่อนว่ามันควรจะมีหรือไม่นะครับ แต่ว่ามันจะไปได้แค่ไหน ผมคิดว่ามันคงจะต้องสู้กันมันต้องผลักดันกันต่อไป นั่นคงเป็นความเห็นของผมที่มีต่อประเด็นตรงนี้

ผมอยากจะเสริมอีกประเด็นหนึ่งว่ามันมีไหมประเทศที่ไม่มีกฎหมายในเรื่อง ชุมนุมและก็พยายามที่จะมีกฏเกณฑ์ในการรักษาดุลยภาพระหว่างประโยชน์สาธารณกับ สิทธิเสรีภาพในการชุมนุม ผมเองยังไม่เคยเห็นตัวอย่างนะครับ ความจริงอาจจะมีในประเทศที่เขาไม่ได้มีกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมโดยเฉพาะ อาจจะเขียนบัญญัติในการชุมนุมทั่วไป แต่อย่างน้อยเขาจะต้องมีกฎหมายเกี่ยวกับการใช้อำนาจของตำรวจนะครับ เราเข้าใจว่าตำรวจของเรามีอำนาจ อำนาจมันก็มีตามตัวกฎหมายเฉพาะนะครับ แล้วก็มีอำนาจบางอย่างซึ่งถ้าเกิดไปถามจริงๆ ว่ามาจากไหน ผมคิดว่าตำรวจก็ต้องตอบไม่ถนัดชัดเจน ผมเคยถามหาอำนาจในการสลายการชุมนุมว่ามาจากไหน ตำรวจก็บอกว่ามันมาจากแผนกรกฎของเขานะครับ ก็คือมันมีแผน มีลำดับ ขั้นตอน ถ้าผู้ประท้วงมีปฏิกริยาอย่างนี้ ตำรวจจะมีปฏิกริยาอย่างไร เป็นลำดับขั้นไป ถามว่ามันมีความจำเป็นไหมที่มันจะต้องมีกฎหมายเรื่องนี้ คือกฎหมายที่ต้องเป็นกฎกติกาในการอยู่ร่วมกัน

กฎหมายเป็นตัวบอกว่าคนๆ นี้มีสิทธิ มีหน้าที่อย่างไร ฝ่ายราษฎรมีสิทธิหน้าที่แค่ไหน แล้วตำรวจมีอำนาจแค่ไหน แล้วพอมันมีปัญหาที่มันเกิดขัดแย้งกัน มันจะมีกลไกเข้ามาชี้ขาด กลไกอย่างนี้มันจะทำให้การอยู่ร่วมกันในสังคมอยู่ได้อย่างสันติ เป็นไปได้ ผมยังมอง function ของกฎหมายแบบนั้น แต่ว่าแน่นอน เราก็เข้าใจว่ากฎหมายทุกฉบับที่มันเกิดขึ้น มันเกิดมาจากการประสานประโยชน์ในแต่ละด้าน ในแต่ละมุม มันมีประโยชน์ที่มันไม่เหมือนกัน ฝั่งราษฎรต้องการที่จะมีสิทธิในการชุมนุมให้มากที่สุด ฝั่งรัฐเองมีความประสงค์ที่จะจำกัดหรือ limit สิทธิตรงนี้ ผมยกตัวอย่างให้เห็นนะครับทัศนคติของการใช้อำนาจของรัฐ เมื่อเช้าผมประชุมกรรมการการวินิจฉัยจ้อมูลข่าวสาร สำนวนการสอบสวนของตำรวจซึ่งเป็นการสอบสวนที่มันยุติแล้วนะครับ

แต่กรรมการฯ ให้ดูไม่ได้ กรรมการบอกว่าเราไม่เปิดเผยข้อมูลข่าวสารในเรื่องนี้หนี้สิน สำนักงานตำรวจแห่งชาติก็ใช้คำวินิจฉัยนี้เป็นเกณฑ์เวียนออกไปว่า ต่อไปนี้ถ้ามีการขอดูสำนวนการสอบสวนนี่นะครับให้ถือว่าทางเจ้าหน้าที่ไม่ เปิดเผย ทั้งๆ ที่แนวคิดของการวินิจฉัยมันเป็นเรื่องเฉพาะเรื่องและเรื่องนั้นมันก็ไม่จบ มันเปิดไม่ได้ แต่เรื่องบางเรื่องที่มันจบไปแล้ว เขามีความจำเป็นต้องดู เพื่อที่จะไปใช้สิทธิบางอย่าง ก็ต้องเปิดเผยให้เขารู้ ผมกำลังจะบอกว่ารัฐมีแนวโน้มเสมอครับว่าที่จะหยิบเอาประเด็นอะไรบางอย่าง ซึ่งเป็นประโยชน์ในทางด้านของตัวเองมาใช้กับราษฎร เพราะฉะนั้นตรงนี้เป็นเรื่องธรรมดาของการต่อสู้ที่ฝั่งราษฎรเองต้องเท่าทัน พอระเบียบแบบนี้มันออกไปนะครับ ตำรวจบางคนเขาอาจจะมีความเห็นที่ต่างไป แต่เขาจะถูกหนังสือเวียนนี้เบรกทันที กลไกอำนาจขององค์กรมันจะเข้ามามัดตัวคน ทีนี้มันจะเคลื่อนไหวในสิ่งที่เขาต้องการไม่ได้ ตรงนี้ก็ต้องแก้ไขนะครับ ในระดับข้างบน ระดับนโยบาย ขนาดมีกฎหมายมายังเป็นอย่างนี้นะครับ ผมถึงบอกว่าเรื่องนี้ต้องทำหนังสือไปถึงสำนักงานตำรวจแห่งชาติ เรื่องที่เรามีมติไปมันเฉพาะเรื่องนั้นนะครับ ตำรวจจะเอาเรื่องนี้ไปแล้วทำหนังสือเวียนบอกว่าไม่เปิดเผยไม่ได้ อันนี้เป็นตัวอย่างที่ผมชี้ให้เห็น

เรื่องการชุมนุมก็เหมือนกัน ผมจึงบอกว่าธรรมดามากที่ท่านไพโรจน์หยิบยกเรื่องกฎหมายรักษาความสะอาดมาและ กทม.ใช้ เขาหยิบประเด็นมาซึ่งมันสะดวกในการใช้อำนาจของเขา ทำให้บ้านเมืองสงบมาเสมอ ผมถามว่าอย่างการประชุมเอเปค รัฐใช้อำนาจอะไรมาห้ามการชุมนุมครับ มันไม่มีหรอก มันไม่มีเหตุที่จะเอามาห้ามการชุมนุมในช่วงนั้น ได้แต่ว่า เขาก็ห้าม มันมีการชุมนุม แต่ว่ามันไม่ได้มีความรุนแรงอะไร เขาคิดว่ามันไม่มี ผมถึงบอกว่ากฎ กติกาเรื่องนี้เรายังขาด เมื่อเราขาดเราจำเป็นที่จะต้องมี มีเพื่อที่จะให้มันชัดผมไม่อยากเห็นสภาพที่เกิดขึ้นแบบเรื่องจะนะครับ พอในที่สุดมันเกิดการเข้าไปสลายการชุมนุมแล้วมันไม่มีกลไกใดๆ ของรัฐเลยที่จะเข้ามาตรวจสอบว่าการกระทำอย่างนี้มันชอบหรือไม่ชอบ ผมคิดว่าภายใต้นิติรัฐเราปล่อยให้เกิดสภาพการอย่างนี้ต่อไปไม่ได้ นั่นคงเป็นประเด็นที่ผมเสนอความคิดออกมาทั้งหมดนะครับ

2. กรณีศึกษาเกี่ยวกับเสรีภาพในการชุมนุมตามคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมัน 2
ผมอยากยกตัวอย่างกรณีหนึ่งซึ่งเกิดในประเทศเยอรมัน เป็นเรื่องที่เราใช้สอนในกฎหมายเยอรมันในส่วนที่ว่าด้วยเสรีภาพในการชุมนุม ได้ฟัง อ.วรเจตน์ พูดถึงประเทศเยอรมันที่เขามีกฎหมายเยอะ โดยเฉพาะกฎหมายว่าด้วยการควบคุมการชุมนุม แต่ว่าแม้จะมีกฎหมายฉบับนี้ แต่เมื่อเกิดกรณีปัญหาหรือมีเรื่องขึ้น ตำรวจทุกประเทศก็มักจะใช้อำนาจเกินขอบเขต

ในประเทศเยอรมัน รัฐธรรมนูญคุ้มครองเสรีภาพในการชุมนุมและกำหนดข้อกำกับเอาไว้ทำนองเดียวกับ เสรีภาพในการชุมนุมของประเทศไทย คือจะต้องเป็นการชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ ในกฎหมายควบคุมการชุมนุมของเยอรมันก็กำหนดเอาไว้หลายมาตรา เรื่องที่สำคัญที่เดียวเรื่องหนึ่ง คือ หนึ่ง-ผู้ใดจะชุมนุม ถ้าเป็นในที่ชุมนุมในที่โล่ง ต้องแจ้งให้เจ้าหน้าที่ทราบอย่างน้อย 48 ชั่วโมง สอง-ในกรณีที่การชุมนุมนั้นส่อว่าจะก่อให้เกิดภยันอันตรายแก่สาธารณะ เจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจหน้าที่ก็มีอำนาจในการสั่งห้ามการชุมนุมได้ หรือจะดำเนินมาตรการอย่างอื่นที่เห็นว่าเหมาะสมก็ได้ กฎหมายควบคุมการชุมนุมทำนองนี้ ถ้าเราดูก็คล้ายกับสภานิติบัญญัติในหลายประเทศรวมประเทศไทยด้วยซึ่งเวลานี้ ก็มากำหนดกันว่าจะกีดขวางทางสาธารณะไม่ได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งทางหลวงจะชุมนุมไม่ได้

ตัวอย่างที่เกิดขึ้นในเยอรมันมักเป็นทำนองนี้ คือ ในกรณีของการชุมนุมเพื่อต่อต้านการก่อสร้างโรงงานปรมาณู มีผู้ชุมนุมประมาณ 50,00 คน ประกอบด้วยตัวแทนองค์กร 60 องค์กรประชุมกัน ประกาศล่วงหน้าประมาณ 6 เดือนว่าจะทำการชุมนุมประท้วงการก่อสร้างโรงงานปฏิกรปรมาณูที่เมืองๆ หนึ่ง และยังไม่มีผู้ใดแจ้งขออนุญาตชุมนุม นายกเทศมนตรีก็ประกาศคือ ใช้อำนาจทางกฎหมายว่าด้วยการชุมนุมในเขตท้องที่ของตนประกาศห้ามมิให้มีการ ชุมนุมในเขตท้องที่ของตน ซึ่งมีเนื้อที่ทั้งหมด 210 ตารางกิโลเมตร แล้วประกาศให้มีผลใช้บังคับทันที เนื่องจากในบันทึกปรากฏว่ามีผู้มาชุมนุมประมาณ 50,000 คน คาดว่าจะมีการใช้อาวุธ เพราะมีกลุ่มหัวรุนแรงประปนอยู่ด้วย และเกรงว่าจะเกิดภยันตรายแก่สาธารณะเพราะฉะนั้นจึงห้ามการชุมนุม ต่อมาทางผู้จัดการชุมนุมแจ้งว่าตนเองขอชุมนุม เจ้าหน้าที่ก็อนุญาตไม่ได้ เพราะได้มีการประกาศห้ามชุมนุมในเขต 210 ตารางกิโลเมตรไว้เรียบร้อยแล้ว ผู้ที่จะจัดการชุมนุมจึงยื่นคำร้องต่อศาลปกครองว่าการออกคำสั่งดังกล่าวนั้น ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ศาลปกครองเยอรมันก็คงจะดีว่าศาลปกครองไทยบ้าง โดยเห็นว่า 210 ตารางกิโลเมตรมันใหญ่เกินไป ไม่สมควรแก่เหตุ ประชาชนจะใช้สิทธิชุมนุมตามรัฐธรรมนูญ เพราะฉะนั้นจะให้เหลือเฉพาะเส้นทาง 10 ตารางกิโลเมตรใกล้ๆ กับโรงงานปฏิกรณ์ปรมาณูเท่านั้นที่สามารถห้ามไม่ให้ชุมนุมได้ แต่ทางเจ้าหน้าที่เขาไม่ยอม จึงมีการยื่นอุทธรณ์ต่อไปที่ศาลปกครองชั้นสูงของมลรัฐ ศาลปกครองชั้นสูงเห็นว่าการลดพื้นที่จาก 210 ตารางกิโลเมตรเหลือ 10 ตารางกิโลเมตรมันน้อยไป จึงสั่งยืนยันให้เป็น 210 ตารางกิโลเมตรอีกครั้งหนึ่ง นั่นก็หมายความว่าการชุมนุมทำไม่ได้ เพราะถ้ามีการชุมนุมจะเป็นการขัดต่อกฎหมายห้ามการชุมนุม กฎหมายควบคุมการชุมนุมและมีโทษอาญาด้วย เรื่องนี้ก็ทำให้มีบางคนที่ไปชุมนุม ก็ถูกจับ บางคนไม่ได้ไปชุมนุม แต่ไปยื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ก็มีปัญหาขึ้นมา ฝ่ายรัฐอ้างว่าพวกที่มายื่นคำร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ยังไม่ยื่นคำร้องต่อศาลปกครองสูงสุดเลย เรื่องยังพิจารณาไม่ถึงที่สุดเลย ทำไมมาร้องต่อศาลรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญตัดสินว่าเรื่องนี้เขาเกิดเดือดร้อนขึ้นมาแล้ว เพราะเหตุว่าความเดือดร้อนที่เกิดขึ้นมันเป็นการออกคำสั่งจากเจ้าหน้าที่ที่ ไปกระทบต่อสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนและสิทธิขั้นพื้นฐานของประชาชนใน เรื่องการชุมนุมนั้นโดยเฉพาะอย่างยิ่งในเวลาที่ประชาชนรู้สึกว่าไม่ได้รับ การรายงานข่าวอย่างเป็นธรรมในสื่อมวลชนทุกประเภท ประชาชนย่อมมีสิทธิที่จะใช้สิทธิชุมนุมได้โดยอิสระ นี้เป็นรากฐานสำคัญว่าต่อมาใครๆ ต้องยอมรับว่าสิทธิในการชุมนุมในที่สาธารณะโดยที่สงบและปราศจากอาวุธนั้น เป็นสาระสำคัญในระบอบประชาธิปไตย

ประการต่อมา ประเด็นที่ว่า เมื่อเวลาที่มันผ่านพ้นไปแล้วทำให้ไม่สามารถชุมนุมในวันและเวลาดังกล่าวแล้ว และกว่าศาลจะตัดสินก็อีก 3 เดือน เจ้าหน้าที่รัฐจึงเห็นว่าเรื่องที่ประชาชนที่มายื่นคำร้องนั้น หมดความจำเป็นที่จะคุ้มครองแล้ว เพราะเวลาที่ประชาชนประสงค์จะทำการชุมนุมได้ผ่านพ้นไปแล้ว ควรยกคำร้องเสีย ศาลรัฐธรรมนูญก็ตัดสินว่า แม้ว่าเวลาที่ประชาชนประสงค์จะชุมนุมได้ผ่านไปแล้ว เจ้าหน้าที่ของรัฐได้ออกคำสั่งหรือไปกำหนดเขตห้ามชุมนุมแล้ว และแม้ว่าจะหมดความจำเป็นในการชุมนุมแล้วก็ตาม ก็ยังไม่สิ้นข้อสงสัยว่าสิทธิของประชาชนได้รับการกระทบหรือไม่ หากกระทบไปแล้วบาดแผลมีอยู่ก็ต้องชี้ลงไป และหากไม่สามารถดำเนินการโดยวิธีอื่นให้เกิดชัดเจนขึ้นมาได้ว่ามีการละเมิด สิทธิ ศาลรัฐธรรมนูญต้องมีอำนาจในประเด็นนี้ และศาลรัฐธรรมนูญก็ตัดสินด้วย กรณีนี้ทางเจ้าหน้าที่รายงานข่าวแล้วรายงานข่าวกรองด้วยว่ามีกลุ่มผู้ชุมนุม ประท้วงบางคนตระเตรียมอาวุธมาในการชุมนุมและมีการจับได้ เพราะบางกลุ่มพอรู้ข่าวว่าห้ามชุมนุมกันก็ไปพร้อมทั้งอาวุธเลย ไปชุมนุมแล้วถูกจับ หลักฐานที่ปรากฏชัดเจนอย่างนี้ทางเจ้าหน้าที่ก็อ้างว่ากลุ่มผู้ชุมนุมนั้น ไม่ได้เป็นผู้ชุมนุมโดยสงบและปราศจากอาวุธ เพราะฉะนั้นที่สั่งห้ามนั้นชอบแล้ว ศาลรัฐธรรมนูญได้ตัดสินว่าการที่จะตัดสินว่ากลุ่มผู้ชุมนุมชุมนุมโดยสงบและ ปราศจากอาวุธหรือไม่ จำต้องพิจารณาว่าหนึ่ง-มีการตระเตรียมและทำการอย่างหนึ่งอย่างใดให้มีการ สะสมอาวุธ หรือวางแผนที่จะใช้กำลังหรือไม่ และสอง-ให้ดูว่าผู้ชุมนุมพึงพอใจจะเกิดผลขึ้นอย่างนั้น หรือไม่

เชิงอรรถ
1. นำเสนอในการเสวนาโดย ผศ. ดร. วรเจตน์ ภาครีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ [กลับไป ที่บทความ]
2. นำเสนอในการเสวนา โดย ผศ.ดร.กิติศักดิ์ ปกติ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ [กลับไป ที่บทความ]

Create Date : 12 เมษายน 2553

Last Update : 12 เมษายน 2553 20:10:45 น.

0 comments

Counter : 377 Pageviews.