บทวิเคราะห์คำพิพากษายึดทรัพย์ทักษิณ

วันที่ 11 มีนาคม พ.ศ. 2553 เวลา 23:59:59

น. มติชนออนไลน์บทวิเคราะห์คำพิพากษายึดทรัพย์ "ทักษิณ" ของ 5 อาจารย์นิติฯมธ. ฉบับเต็ม

ตามที่ศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองได้อ่านคำพิพากษาในคดีหมายเลขแดงที่อม.๑/๒๕๕๓ เรื่อง ขอให้ทรัพย์สินตกเป็นของแผ่นดิน เมื่อวันที่ ๒๖ กุมภาพันธ์ พ.ศ.๒๕๕๓ โดยศาลฎีกา ฯ ได้มีคำพิพากษาให้เงินที่ได้จากการขายหุ้นและเงินปันผลหุ้นของบริษัท ชินคอร์ปอเรชั่น จำกัด (มหาชน) จำนวน ๔๖,๓๗๓,๖๘๗,๔๕๔.๗๐ บาท พร้อมดอกผลเฉพาะดอกเบี้ยที่ได้รับจากบัญชีเงินฝากนับตั้งแต่วันฝากเงินจนถึงวันที่ธนาคารส่งเงินจำนวนดังกล่าวตกเป็นของแผ่นดินนั้นคณาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์จำนวนห้าคนดังมีรายนามตอนท้าย ได้ศึกษาคำพิพากษาของศาลซึ่งเปิดเผยต่อสาธารณะอย่างเป็นทางการ เมื่อวันที่ ๕ มีนาคม พ.ศ.๒๕๕๓ แล้ว เห็นว่าเพื่อประโยชน์ในทางวิชาการด้านนิติศาสตร์ต่อสาธารณชนทั่วไป เป็นการสมควรที่จะเสนอบทวิเคราะห์เบื้องต้นทางกฎหมายเพื่อแสดงความคิดเห็นต่อคำพิพากษาของศาลในเรื่องดังกล่าวดังนี้

๑. ความสัมพันธ์ของคดีกับรัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙
๑. ๑ ในคดีนี้ ศาลฎีกาฯได้นำกฎหมายหลายฉบับมาใช้บังคับแก่คดี ซึ่งมีประกาศคณะปฏิรูปการปกครองในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขรวมอยู่ด้วย ไม่ว่าจะเป็นประกาศ คปค.ฉบับที่ ๓ ประกาศ คปค.ฉบับที่ ๑๙ หรือ ประกาศ คปค.ฉบับที่ ๓๐ ซึ่งประกาศ คปค.ทั้งหลายเหล่านี้ เป็นที่ทราบกันว่าล้วนแล้วแต่เป็นกฎหมายซึ่งมีที่มาจากคณะรัฐประหาร
๑. ๒โดยข้อเท็จจริงทางประวัติศาสตร์ การที่ศาลได้นำกฎหมายซึ่งมีที่มาจากคณะรัฐประหารมาใช้บังคับกับคดีย่อมมิใช่เป็นเรื่องเหนือความคาดหมาย เพราะนับจากคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕/๒๔๙๖ ที่ยอมรับความสมบูรณ์ของกฎหมายซึ่งออกโดยคณะรัฐประหารแล้ว คำพิพากษาของศาลในชั้นหลังต่างยอมรับว่าประกาศของคณะรัฐประหาร ไม่ว่าจะเรียกชื่อใด ย่อมถือเป็นกฎหมายทั้งสิ้น เหตุผลของศาลต่อกรณีนี้
ก็คือ เมื่อคณะรัฐประหารได้ทำการยึดอำนาจการปกครองประเทศสำเร็จ คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะแก้ไข เปลี่ยนแปลง ยกเลิก รวมไปถึงออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศต่อไปได้ อนึ่ง แม้ยุคสมัยปัจจุบัน ตุลาการศาลรัฐธรรมนูญบางท่านก็ยังแสดงทัศนะในเรื่องนี้ผ่านคำวินิจฉัยของตนด้วยว่า เมื่อบุคคลหรือคณะบุคคลใดเข้ายึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จก็ย่อมได้ไปซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศ และย่อมมีอำนาจออกประกาศหรือคำสั่งอันมีผลเป็นกฎหมายเพื่อใช้บังคับกับประชาชนได้ ในทำนองเดียวกันกับพระบรมราชโองการของพระมหากษัตริย์ในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ซึ่งถือว่าเป็นกฎหมาย

๑.๓ ไม่ว่าศาลจะอ้างเหตุผลอย่างไรในการยอมรับว่าประกาศของคณะรัฐประหารย่อมถือเป็นกฎหมาย แต่ในอีกทางหนึ่ง ข้อที่ต้องไม่ลืมก็คือว่าการรัฐประหารซึ่งเป็นปฐมเหตุในการออกประกาศของคณะรัฐประหารตามมาต่อจากนั้น ต่างก็มีผลเป็นการล้มล้างสถาบันทางการเมืองที่สำคัญของประเทศ โดยเฉพาะรัฐสภาและคณะรัฐมนตรีแทบทั้งสิ้น การยกเลิกสถาบันทางการเมืองเหล่านี้ แท้ที่จริงมิได้มีผลทำให้สถาบันทางการเมืองดังกล่าวถูกล้มล้างไปเท่านั้น แต่ที่สำคัญกว่านั้นก็คือ เมื่อสถาบันทางการเมืองเหล่านี้ต่างมีพื้นฐานที่มาจากการเลือกตั้งของประชาชน โดยความข้อนี้ การรัฐประหารเพื่อทำการล้มล้างรัฐสภาและรัฐบาลจึงมีความหมายเป็นการล้มล้างเจตจำนงของประชาชนในการคัดเลือกตัวแทนของตนเพื่อให้ไปใช้อำนาจอธิปไตยทางนิติบัญญัติและทางบริหารโดยวิธีการที่มิชอบด้วย
พิจารณาคดีที่เป็นธรรม (Right to fair trial) และหลักการว่าด้วยกระบวนการทางกฎหมายที่ดี (Due process of law) ถือเป็นหลักการพื้นฐานในนิติรัฐ-ประชาธิปไตย เมื่อกระบวนการทางกฎหมายไม่ถูกต้อง ผลลัพธ์ที่ได้จากกระบวนการนั้นก็ย่อมไม่ถูกต้องไปด้วย จริงอยู่ อาจกล่าวกันว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้ ไม่ได้ดำเนินการเสร็จสิ้นในชั้นของ คตส. แต่ยังต้องดำเนินต่อไปยังชั้นอัยการสูงสุด และสุดท้ายเป็นศาลฎีกาแผนกคดีอาญาของผู้ดำรงตำแหน่งทางการเมืองที่ทำหน้าที่พิพากษา กระบวนการเหล่านี้อาจมีบางท่านถือว่าให้ความเป็นธรรมแก่ผู้ถูกกล่าวหา เปิดโอกาสให้ผู้ถูกกล่าวหาโต้แย้งคัดค้านได้เต็มที่ และการพิจารณาคดีโดยศาลฎีกาฯซึ่งจัดตั้งขึ้นตามรัฐธรรมนูญ มีความเป็นกลางและอิสระ ก็เป็นหลักประกันแก่ผู้ถูกกล่าวหาว่าจะได้รับดีที่เป็นธรรมแล้ว๑. ๕ ถึงกระนั้น คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังเห็นว่า ต้นธารของกระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากรัฐประหาร ปฏิเสธไม่ได้เลยว่ารัฐประหาร ๑๙ กันยายน ๒๕๔๙ เป็นที่มาของการแต่งตั้ง คตส. เป็นที่มาของการให้อำนาจมากมายในการตรวจสอบทรัพย์สินแก่ คตส. เป็นที่มาของการแต่งตั้งบุคคลไป
ดำรงตำแหน่งกรรมการ ป.ป.ช. เมื่อ คปค.ก่อการรัฐประหารยึดอำนาจจากรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ และการรัฐประหารก็เป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เป็นความผิดทางอาญา มีโทษสูงสุดถึงประหารชีวิต และเป็นสิ่งแปลกปลอมในรัฐเสรีประชาธิปไตย ประกอบกับพิจารณาทางความเป็นจริงก็เห็นว่าคดีที่ คตส.เลือกขึ้นมาพิจารณาก็ล้วนแล้วแต่เป็นคดีที่เกี่ยวข้องกับ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร และรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ข้อเท็จจริงเหล่านี้ ย่อมชี้ให้เห็นว่ากระบวนการยุติธรรมในคดีนี้เริ่มต้นจากความไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผลลัพธ์ที่เกิดขึ้นย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมายดุจกัน


๑. ๖ หากแม้นยอมเชื่อกันตามประเพณีของระบบกฎหมายไทยที่ว่า เมื่อคณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้เบ็ดเสร็จเด็ดขาด เมื่อนั้นคณะรัฐประหารก็เป็นรัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจออกรัฐธรรมนูญใหม่หรือยกเลิกรัฐธรรมนูญเก่า ตลอดจนการออกกฎหมายและยกเลิกกฎหมายได้ คณาจารย์ทั้งห้าก็ยังคงเห็นว่า เมื่อรัฐประหารเกิดขึ้นแล้ว และคณะรัฐประหารได้ให้กำเนิดผลิตผลทางกฎหมายจำนวนมาก จนกระทั่งวันหนึ่งมีการจัดตั้งระบบกฎหมายชุดใหม่ผ่านการจัดให้มีรัฐธรรมนูญ องค์กรผู้ใช้บังคับกฎหมายทั้งหลาย ก็ต้องพิจารณาใช้และตีความผลิตผลทางกฎหมายของคณะรัฐประหารเสียใหม่ให้เป็นไปในทางที่เป็นธรรม คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าองค์กรผู้บังคับใช้กฎหมายทั้งปวงควรจะต้องปฏิเสธรัฐประหารและผลผลิตของคณะรัฐประหารด้วยการไม่นำประกาศ คปค.มาใช้บังคับและไม่ยอมรับกระบวนการยุติธรรมที่ริเริ่มจากคณะรัฐประหาร

๒. ความเป็นกลางขององค์กรที่ทำหน้าที่ไต่สวน
๒. ๑ หลักความเป็นกลางของเจ้าหน้าที่ถือเป็นหลักกฎหมายทั่วไปในกฎหมายมหาชน เพื่อให้กระบวนการพิจารณาคดีเป็นธรรม คู่กรณีต้องได้รับการประกันว่าเรื่องของตนจะถูกพิจารณาโดยบุคคลที่มีความเป็นกลาง หากพบว่ามีบุคคลที่ไม่เป็นกลางในการพิจารณาเรื่องใด บุคคลนั้นต้องถอนตัวออกจากการพิจารณา และคำสั่งที่
เกิดจากการพิจารณาโดยบุคคลที่ไม่เป็นกลางย่อมไม่ชอบด้วยกฎหมาย

๒. ๒ ความไม่เป็นกลางปรากฏได้ใน ๒ ลักษณะ (๑) ความไม่เป็นกลางทางภาวะวิสัย คือ ลักษณะซึ่งแสดงให้เห็นถึงความไม่เป็นกลางจากภายนอก แม้บุคคลนั้นจะมีใจที่เป็นกลางเพียงใดก็ตาม หากสภาพภายนอกเป็นเหตุให้เกิดข้อสงสัยว่าอาจไม่เป็นกลาง ก็ถือได้ว่าบุคคลนั้นไม่เป็นกลาง เช่น เป็นคู่กรณีเสียเอง เป็นคู่สมรส เป็นบุตร เป็นพี่น้อง เป็นญาติ (๒) ความไม่เป็นกลางทางอัตวิสัย คือ ลักษณะความไม่เป็นกลางโดยตัวของมันเอง ซึ่งเกิดจากจิตใจ ทัศนคติ ความเชื่อส่วนบุคคล พฤติกรรม รสนิยม หรือการกระทำของบุคคลนั้น เช่น ความลำเอียง ความโกรธ ความโลภ มีผลประโยชน์ขัดกัน มีทัศนคติที่เป็นปฏิปักษ์ต่อคู่กรณีอย่างประจักษ์ชัด เป็นต้น อย่างไรก็ตาม ความไม่เป็นกลางนี้มิใช่เกิดจากเพียงเหตุระแวงหรือคาดเดาเอาเอง แต่ต้องเป็นเหตุที่แสดงให้เห็นประจักษ์ชัดและมีสภาพร้ายแรงเพียงพอที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้
๒. ๓ หลักความเป็นกลางในระบบกฎหมายของนานาอารยประเทศ เรียกร้องอย่างเคร่งครัดทั้งกับเจ้าหน้าที่และผู้พิพากษา คำพิพากษาศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปและศาลภายในวางหลักไว้ว่า บุคคลที่มีทัศนคติหรือเคยแสดงความคิดเห็นไปในทางที่เป็นปฏิปักษ์ในเรื่องหนึ่ง ต่อมาบุคคลนั้นมีโอกาสพิจารณาเรื่องทำนองเดียวกัน เช่นนี้ย่อมถือว่าบุคคลนั้นมีสภาพ “ไม่เป็นกลาง” ในการพิจารณาเรื่องนั้น เช่น เจ้าหน้าที่หรือ ผู้พิพากษาเคยแสดงความเห็นไปในทางเหยียดผิว ต่อมามีโอกาสพิจารณาเรื่องหรือคดีที่จำเลยเป็นคนผิวสี (คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป CEDH 23 avril 1986, Remli c/ France) หรือ เจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษาได้ให้ความเห็นผ่านทางสื่อสาธารณะว่าคู่กรณีหรือจำเลยมีความผิด ต่อมาเจ้าหน้าที่หรือผู้พิพากษามีโอกาสพิจารณาเรื่องนั้น (คำวินิจฉัยศาลสิทธิมนุษยชนยุโรป CEDH 28 novembre 2002, Lavents c/ Lettonie) หรือ
นายกเทศมนตรีเคยให้ความเห็นไว้ว่าตำแหน่งเลขานุการประจำเทศบาลไม่เหมาะกับเพศหญิง ต่อมานายกเทศมนตรีได้เป็นประธานกรรมการสอบคัดเลือกบุคคลเข้าดำรงตำแหน่งเลขานุการประจำเทศบาล (คำพิพากษาศาลปกครองสูงสุดฝรั่งเศส CE 9 novembre 1966, Commune de Clohars-Carnoët c/ Demoiselle Podeur) เป็นต้น
คำวินิจฉัยของศาลสิทธิมนุษยชนยุโรปที่อาจนำมาเทียบเคียงได้อีกกรณีหนึ่ง คือ คำวินิจฉัยในคดี Incal c/ Turquie, 9 juin 1988 และ Ergin c/ Turquie, 4 mai 2006 ซึ่งวางหลักไว้ว่า พลเรือนต้องถูกดำเนินคดีอาญาในศาลทหารพิเศษซึ่งประกอบด้วยผู้พิพากษาซึ่งแต่งตั้งโดยทหารเอง ศาลลักษณะนี้ย่อมไม่เป็นกลางและไม่เป็นอิสระ

จะเห็นได้ว่า หลักความเป็นกลางเป็นหลักการที่นานาอารยประเทศให้ความสำคัญและเคร่งครัดมาก เพราะกระบวนการยุติธรรมไม่ได้สำคัญที่ “อำนาจ” ที่บังคับการให้กระบวนการยุติธรรมดำเนินไปเท่านั้น แต่กระบวนการยุติธรรมต้องสร้างความมั่นใจให้แก่คู่กรณีและสาธารณชนว่าพวกเขาจะได้รับความเป็นธรรมจากกระบวนการดังกล่าวสมดังคำกล่าวของ Lord Hewart (๑๘๗๐-๑๙๔๓) ผู้พิพากษาอังกฤษว่า “ความยุติธรรมต้องไม่เพียงถูกมอบให้ แต่ความยุติธรรมต้องถูกมองเห็นว่ามอบให้”

๒. ๔ ในคดีนี้ ผู้ถูกกล่าวหาคัดค้านอนุกรรมการไต่สวน (นายกล้านรงค์ จันทิก, นายบรรเจิด สิงคะเนติ, นายแก้วสรร อติโพธิ) ในส่วนที่เกี่ยวข้องกับความไม่เป็นกลางทางอัตวิสัยว่าอนุกรรมการไต่สวนเป็นปฏิปักษ์ต่อผู้ถูกกล่าวหาทำให้การแต่งตั้งคณะอนุกรรมการไต่สวนไม่ชอบด้วยกฎหมายแต่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการแต่งตั้งคณะอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคนชอบด้วยกฎหมายแล้ว การให้เหตุผลของศาลในกรณีนี้ไม่ได้แสดงให้เห็นโดยละเอียดว่าอนุกรรมการไต่สวนทั้ง ๓ คน ปราศจากความไม่เป็นกลางอย่างไร ศาลฎีกาฯเพียงแต่อธิบายยกถ้อยคำพรรณนาโดยนำบทบัญญัติมาตรา ๔๖ ของ พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. ๒๕๔๒ และข้อ ๑๑ ของระเบียบ ป.ป.ช.ว่าด้วยการปฏิบัติหน้าที่ของคณะอนุกรรมการไต่สวน พ.ศ.๒๕๔๗ มาไล่เรียงทีละข้อว่า “บุคคลที่ต้องห้ามมิให้เป็นอนุกรรมการไต่สวน... ได้แก่ บุคคลผู้รู้เห็นเหตุการณ์เกี่ยวกับเรื่องที่กล่าวหามาก่อน หรือมีส่วนได้เสียในเรื่องที่กล่าวหา หรือมี สาเหตุโกรธเคืองกับผู้กล่าวหาหรือผู้ถูกกล่าวหา” และศาลก็แปลความ-ยกตัวอย่างว่า “การรู้เห็นเหตุการณ์ จำกัดเฉพาะการเป็นผู้มีส่วนรู้เห็นเกี่ยวข้องโดยตรงในเหตุการณ์หรือพฤติการณ์ที่กล่าวหานั้นเช่น การมีส่วนร่วมในการดำเนินการแปลงค่าสัมปทานเป็นภาษีสรรพสามิต การแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาด้านโทรคมนาคมต่างๆที่มีการกล่าวหาในคดีนี้ เป็นต้น” จากนั้นศาลก็นำพฤติกรรม-การกระทำของอนุกรรมการทั้งสามซึ่งถูกสงสัยว่าอาจจะไม่เป็นกลางมาเทียบ แล้ววินิจฉัยว่า การกระทำของนายกล้านรงค์ “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” การกระทำของนายบรรเจิด “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและ

ประชาชน” และ “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” การกระทำของนายแก้วสรรเป็นการ “แสดงความคิดเห็นทางวิชาการ และเป็นการวิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรมตามสิทธิเสรีภาพที่รัฐธรรมนูญรับรอง ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัวกับผู้ถูกกล่าวหา ทั้งไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุการณ์โดยตรงเกี่ยวกับเรื่องที่มีการกล่าวหา”

๒. ๕ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า การกระทำใดจะถือว่าไม่เป็นกลางทางอัตวิสัยหรือไม่ ต้องพิจารณาจากลักษณะและเนื้อหาของการกระทำนั้นเป็นรายกรณีไป การกระทำของบุคคลหนึ่งในอดีตซึ่งถูกสงสัยว่าจะส่งผลต่อความไม่เป็นกลางของบุคคลนั้นในการปฏิบัติหน้าที่ แม้การกระทำในอดีตนั้นจะเป็นการกระทำตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการ ก็ไม่ได้หมายความว่าจะทำให้ปราศจากข้อสงสัยในเรื่องความเป็นกลาง จะเห็นได้ว่าศาลไม่ได้ยกเหตุผลหรืออธิบายให้เห็นชัดเลยว่าการกระทำของบุคคลทั้งสามมีความเป็นกลางหรือไม่ ศาลเพียงแต่บอกว่า “เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงออกโดยใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญ” “เป็นการดำเนินการโดยใช้ความรู้ความสามารถทางวิชาชีพ” “เป็นการแสดงออกในฐานะนักวิชาการและประชาชน” “เป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย” “เป็นการแสดงความเห็นทางวิชาการ วิพากษ์วิจารณ์ด้วยความชอบธรรม ไม่มีเหตุโกรธเคืองเป็นการส่วนตัว ไม่มีส่วนรู้เห็นเหตุกาณ์โดยตรง” เหตุผลเหล่านี้ไม่ได้เป็นตัวบ่งชี้ว่าพฤติกรรมหรือการกระทำเหล่านี้จะไม่ได้แสดงถึง “ความไม่เป็นกลาง” ของบุคคลทั้งสาม ตรงกันข้าม สมมติว่าหากพิจารณาโดยเนื้อแท้แล้วการกระทำนั้นยังคงมีสภาพร้ายแรงเพียงพอที่จะเห็นได้ว่าอาจทำให้การพิจารณาไม่เป็นกลางได้อย่างไรเสียก็คือ “ ความไม่เป็นกลาง” แม้การกระทำนั้นจะเป็นการใช้สิทธิตามกฎหมาย เป็นการปฏิบัติหน้าที่ตามกฎหมาย หรือเป็นการใช้เสรีภาพทางวิชาการก็ตาม

๒. ๖ เป็นที่ทราบกันดีว่า คตส. แต่งตั้งโดย คปค. ภายหลังจากที่ คปค.รัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณฯ ในครั้งแรก คปค. แต่งตั้ง คตส. (ตามประกาศ คปค. ฉบับที่ ๒๓) โดยมีนายสวัสดิ์ โชติพานิช เป็นประธาน และกรรมการอีก ๗ คน ประกอบด้วยผู้ดำรงตำแหน่งตามหน่วยงานต่างๆ หกวันให้หลัง คปค. กลับออกประกาศยกเลิกคตส. ชุดดังกล่าว และแต่งตั้ง คตส. ชุดใหม่ โดยกำหนดชื่อตัวบุคคลเป็นกรรมการ คตส. รวม ๑๒ คน (ตามประกาศ คปค ฉบับที่ ๓๐) เมื่อพิจารณาถึงรายชื่อกรรมการแต่ละคน ก็ชวนให้สงสัยว่าเหตุใด คปค.ต้องยกเลิก คตส.ชุดเดิม (ซึ่งกำหนดจากตำแหน่ง) และตั้ง ๑๒ คนนี้ (กำหนดเป็นบุคคลเฉพาะเจาะจง) เป็น คตส. ชุดใหม่ เมื่อ คตส. กำเนิดจากการแต่งตั้งของ คปค. และ คปค.เป็นผู้ก่อการรัฐประหารรัฐบาล พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในขณะที่ คตส. เลือกพิจารณาตรวจสอบเฉพาะเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณฯ ความข้อนี้ย่อมเป็นที่เคลือบแคลงสงสัยถึงความไม่เป็นกลางของ คตส. ต่อการพิจารณาเรื่องของ พ.ต.ท.ทักษิณ ฯได้

๒.๗. เมื่อพิจารณาถึงพฤติกรรมและทัศนคติของคตส.และอนุกรรมการไต่สวนทั้งสามคน ในแง่การให้ความเห็นเป็นปฏิปักษ์กับพ.ต.ท.ทักษิณฯหลายครั้งทั้งก่อนและระหว่างดำรงตำแหน่งเป็นกรรมการ คตส. การร่วมชุมนุมและขึ้นเวทีอภิปรายกับกลุ่มพันธมิตรฯซึ่งต่อต้านพ.ต.ท.ทักษิณฯ การอภิปรายและเขียนบทความวิจารณ์การดำเนินนโยบายของพ.ต.ท.ทักษิณ (ใน ๕ กรณีตามคำร้องในคดีนี้) ไปในทางไม่เห็นด้วยและเห็นว่าน่าจะส่อทุจริตและใช้อำนาจโดยมิชอบ (ตัวอย่างรูปธรรม คือ เอกสารความยาว ๓๒ หน้าในชื่อ “หยุดระบอบทักษิณ” ที่นายแก้วสรร อติโพธิ เป็นหนึ่งในผู้จัดทำ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในหัวข้อที่ ๓ “ระบอบทักษิณ โกงกินชาติบ้านเมือง”) การจัดงานเลี้ยงอำลาเนื่องในโอกาส คตส.หมดวาระ โดยจัดทำชื่อรายการอาหารล้อเลียนนโยบายของ พ.ต.ท.ทักษิณ คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าข้อเท็จจริงเหล่านี้ควรที่จะต้องนำมาพิจารณาประกอบด้วย

๓. ประเด็นการถือครองหุ้น

ปัญหาหลักประการหนึ่งที่เป็นฐานแห่งโครงสร้างของคำพิพากษาศาลฎีกาฯในคดีนี้คือ ปัญหาว่าผู้ถูกกล่าวหา คือ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร กับคุณหญิง พจมาน ชินวัตร ถือหุ้นในบริษัทชินคอร์ปโดยให้ผู้อื่นถือแทนหรือไม่ โดยศาลฎีกาฯเห็นว่ามีการถือหุ้นแทนกัน คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการวินิจฉัยเรื่องการครองไว้ซึ่งหุ้นในบริษัทชินคอร์ป จะต้องพิจารณาทั้งในทางรูปแบบและเนื้อหาประกอบกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งการโอนหุ้นให้กับญาติใกล้ชิด เช่น บุตร หรือบิดามารดา ในกรณีที่ไม่สามารถจะวินิจฉัยลงไปให้ชัดเจนได้ ย่อม จะต้องถือเป็นเรื่องที่รัฐจะต้องตรากฎหมายห้ามเสียให้ชัดเจนมิฉะนั้นจะเกิดปัญหาการแยกแยะได้ โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากประเด็นดังกล่าวเป็นประเด็นที่มีผลกระทบต่อสิทธิในทรัพย์สินของบุคคลอย่างสำคัญ อย่างไรก็ตามเมื่อคณาจารย์ทั้งห้าได้พิเคราะห์ข้อเท็จจริงแห่งคดีโดยตลอดแล้วประเด็นว่ามีการถือหุ้นแทนกันหรือไม่ไม่มีนัยสำคัญใดๆต่อการพิจารณาในทางเนื้อหาของคดีว่าการกระทำของ พ.ต.ท.ทักษิณ ชินวัตร ในส่วนที่เกี่ยวกับสัญญาสัมปทานโทรคมนาคม สัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารในประเทศ ตลอดจนกรณีการกู้เงินของรัฐบาลสหภาพพม่าจากธนาคารเพื่อการส่งออกและนำเข้าแห่งประเทศไทยมีลักษณะเป็นการเอื้อประโยชน์หรือไม่ดังที่จะได้วิเคราะห์ต่อไปนี้

๔. ประเด็นในทางเนื้อหาของคดี – การแปลงค่าสัปทานเป็นภาษีสรรพสามิต

๔. ๑ กรณีการตราพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติพิกัดอัตราภาษีสรรพสามิต พ.ศ.๒๕๒๗ (ฉบับที่ ๔) พ.ศ. ๒๕๔๖ และพระราชกำหนดแก้ไขเพิ่มเติมพระราชบัญญัติภาษีสรรพสามิต พ.ศ. ๒๕๒๗พ.ศ.๒๕๔๖ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าเป็นการตรากฎหมายที่มีผลเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ เป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ป เพราะหลังจากที่ตรากฎหมายแล้ว คณะรัฐมนตรีได้มีมติให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทาน ส่งผลให้บริษัทเอไอเอส (และบริษัทผู้รับสัมปทานรายอื่น) ยังคงจ่ายเงินให้กับรัฐเท่ากับจำนวนค่าสัมปทานที่จ่ายให้แต่เดิม ในขณะที่หากมีผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่เข้ามาดำเนินกิจการ นอกจากผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่จะต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่ กทช.แล้ว และยังจะต้องเสียภาษีสรรพสามิตอีกด้วยนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการจะทำความเข้าใจว่าการดำเนินการดังกล่าวเป็นการเอื้อประโยชน์หรือไม่ นอกจากจะต้องพิเคราะห์ลักษณะของกิจการโทรคมนาคมในประเทศไทยแล้ว ยังจะต้องพิเคราะห์คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๓๒/๒๕๔๘ ประกอบด้วย

๔. ๒ เมื่อพิจารณาจากลักษณะของการประกอบกิจการโทรคมนาคมในประเทศไทยในส่วนที่เกี่ยวกับการดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่(Cellular Mobile Telephone) แล้ว จะพบว่าบริษัทแอดวานซ์ อินโฟ เซอร์วิส จำกัด หรือ เอไอเอส ซึ่งเป็นบริษัทที่มีส่วนแบ่งการตลาดในส่วนของโทรศัพท์มือถือมากที่สุดในปัจจุบันนั้นเข้าทำสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่กับองค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยหรือ ทศท.ในลักษณะสัญญาสัมปทาน ในขณะที่บริษัทเอกชนที่มีส่วนแบ่งการตลาดอย่างมีนัยสำคัญอีกสองบริษัท คือ บริษัท โทเทิล แอ็คเซ็ส คอมมูนิเคชั่น จำกัด หรือต่อมาคือ ดีแทค และบริษัทดับบลิวซีเอส จำกัด (ปัจจุบันคือ บริษัท ทรูมูฟ)
เข้าทำสัญญาในลักษณะดังกล่าวกับ การสื่อสารแห่งประเทศไทย หรือ กสท. โดยหลักการทั่วไปแล้ว บริษัททั้งสามจะต้องจ่ายผลประโยชน์ตอบแทนรายปีให้แก่รัฐวิสาหกิจคู่สัญญาของตนตามจำนวนที่ระบุไว้ในสัญญา (ค่าสัมปทาน) คิดเป็นร้อยละของรายได้จากการให้บริการตามสัญญาก่อนหักค่าใช้จ่าย ภาษี และค่าธรรมเนียมต่างๆจากการให้บริการ โดยในขณะที่คณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของ พตท.ทักษิณ ชินวัตร ดำเนินการตราพระราชกำหนดที่กล่าวข้างต้นนั้น บริษัทต่างๆเหล่านี้มีหน้าที่ตามสัญญาสัมปทานที่จะต้องจ่ายค่าสัมปทานให้แก่รัฐวิสาหกิจคู่สัญญาของตนในอัตราร้อยละ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และร้อยละ ๓๐ ของรายได้จากการให้บริการจนกว่าจะสิ้นสุดสัญญา

๔. ๓ เหตุผลสำคัญประการหนึ่งในการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับดังกล่าว ก็เนื่องมาจากได้มีการเปลี่ยนแปลงสถานะขององค์การโทรศัพท์แห่งประเทศไทยและการสื่อสารแห่งประเทศไทย จากรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติ มาเป็นนิติบุคคลเอกชน คือ องค์การโทรศัพท์ฯแปรสภาพเป็น บริษัท ทีโอที จำกัด (มหาชน) และการสื่อสารฯแปรสภาพเป็นบริษัท กสทโทรคมนาคม จำกัด (มหาชน) โดยจนถึงขณะนี้กระทรวงการคลังเป็นผู้ถือหุ้นทั้งหมด ทั้งนี้โดยบริษัททั้งสองยังคงเป็นผู้สืบสิทธิตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินการให้
บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่หรือบริการวิทยุโทรคมนาคมระบบเซลลูล่าต่อไปส่งผลให้ต่อไปหากมีการนำบริษัททั้งสองเข้าตลาดหลักทรัพย์ จะทำให้ รายได้จากค่าสัมปทานที่ทั้งสองบริษัทนี้ได้รับตกเป็นรายได้ของเอกชนที่เป็นผู้ถือหุ้นบริษัทในรูปของเงินปันผลซึ่งไม่ถูกต้อง อีกทั้ง บริษัททีโอที และ บริษัท กสท โทรคมนาคม ก็ไม่ใช่รัฐวิสาหกิจซึ่งจัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติอีกต่อไป จึงไม่ควรจะถือครองรายได้จากสัญญาสัมปทานอันเป็นของรัฐเพราะจะทำให้บริษัททั้งสองได้เปรียบผู้ประกอบการรายอื่นอย่างมากประกอบกับในเวลานั้นมีข้อถกเถียงกันอย่างมากเกี่ยวกับวิธีการแปรสัญญาสัมปทาน อันเป็นการนำรายได้สัมปทานกลับคืนสู่รัฐว่าควรจะทำอย่างไร ซึ่งเรื่องนี้เป็นดุลพินิจโดยแท้ของฝ่ายบริหาร
ในที่สุด คณะรัฐมนตรีจึงได้เลือกใช้วิธีการเก็บภาษีสรรพสามิตแทน โดยการตราพระราชกำหนดฯ และออกประกาศกระทรวงการคลังเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ในอัตราร้อยละ ๑๐ และในกิจการโทรศัพท์ประจำที่ในอัตราร้อยละ ๒ ของรายได้ และได้ออกมติคณะรัฐมนตรีให้ผู้รับสัมปทานในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่และกิจการโทรศัพท์ประจำที่ สามารถนำภาษีสรรพสามิตมาหักออกจากค่าสัมปทาน ทำให้บริษัททีโอที และบริษัท กสทโทรคมนาคม ได้รับส่วนค่าสัมปทานลดลง โดยรายได้ค่าสัมปทานที่หักไปร้อยละ ๑๐ นั้น บริษัทเอกชนที่เป็นคู่สัญญาของบริษัททีโอที (องค์การโทรศัพท์ฯเดิม) และบริษัท กสทโทรคมนาคม (การสื่อสารฯเดิม) ต้องนำส่งกระทรวงการคลังโดยตรง เมื่อพิจารณาจากประโยชน์ของรัฐแล้ว

คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า รัฐยังคงได้ประโยชน์เท่าเดิม เพียงแต่เงินรายได้ค่าสัมปทานให้แก่รัฐถูกแบ่งจ่ายเป็นสองส่วน กล่าวคือ จ่ายให้บริษัทที่เป็นรัฐวิสาหกิจคู่สัญญา (ซึ่งขณะนี้กระทรวงการคลังถือหุ้นร้อยละ ๑๐๐) กับจ่ายให้กระทรวงการคลังโดยตรงในส่วนที่เหลือ ดังนั้น การที่บริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคม มีรายได้ลดลงดังกล่าวจะถือว่ารัฐเสียประโยชน์ไม่ได้ เพราะกระทรวงการคลังได้รับเงินส่วนหนึ่งจากค่าสัมปทานโดยตรงอยู่แล้ว อาจกล่าวได้ว่ารัฐได้ประโยชน์ยิ่งกว่าเดิม เพราะค่าสัมปทานนั้น เดิมบริษัทเอกชนชำระแก่คู่สัญญาเป็นรายปีหรือรายไตรมาส แต่การชำระเงินรายได้ร้อยละ ๑๐ ให้แก่กระทรวงการคลังนั้น เป็นการชำระรายเดือน

๔. ๔ ส่วนประเด็นที่ว่าที่จริงแล้ว รัฐบาลไม่ได้มีเหตุผลในการเรียกเก็บภาษีเพื่อหารายได้เข้ารัฐนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า การที่รัฐบาลจะเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตในกิจการประเภทใด เพราะเหตุใด อัตราเท่าใด ย่อมเป็นดุลพินิจของฝ่ายบริหารดังที่ศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ ๓๒/๒๕๔๘ ได้วินิจฉัยไว้ ยิ่งไปกว่านั้นการเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตก็มีส่วนทำให้รายได้สัมปทานเข้าสู่รัฐโดยตรงโดยไม่ต้องสูญเสียไปให้แก่บริษัทกสท โทรคมนาคม หรือ บริษัท ทีโอที อีกด้วย

สำหรับประเด็นที่ว่าการกระทำในลักษณะดังกล่าวส่งผลให้บริษัททีโอที และบริษัทกสท โทรคมนาคม อ่อนแอลง เพราะได้รับค่าสัมปทานน้อยลงนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่า กระทรวงการคลังในฐานะผู้ถือหุ้นสามารถตรวจสอบประสิทธิภาพการบริหารงาน ตลอดจนให้เงินอุดหนุนตามความเหมาะสมและจำเป็นได้อยู่แล้ว และที่จริงแล้ว การนำเงินค่าสัมปทานส่งกระทรวงการคลังทั้งหมด แล้วให้กระทรวงการคลังอุดหนุนการประกอบกิจการของบริษัททีโอที และบริษัท กสท โทรคมนาคมนั้นหากบริษัททั้งสองสามารถแสดงเหตุผลความจำเป็นได้ย่อมเป็นหลักการที่ถูกต้องยิ่งกว่าการให้บริษัททั้งสองได้รับเงินค่าสัมปทานโดยตรงและนำไปใช้จ่ายโดยเสรีอีกด้วยอีกทั้งยังคิดในเชิงนโยบายได้อีกว่า การกำหนดภาษีสรรพสามิตเป็นการกระตุ้นให้บริษัททั้งสองเร่งประกอบกิจการที่เป็นของตนเพื่อให้เป็นประโยชน์ต่อประเทศชาติอย่างแท้จริงโดยเน้นให้บริษัททั้งสองประกอบธุรกิจของตนเอง มากกว่าที่จะพึ่งพิงรายได้สัมปทานอันเป็นสิทธิพิเศษที่รัฐเคยมอบให้ในฐานะที่เดิมเคยเป็นรัฐวิสาหกิจที่จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติซึ่งปัจจุบันสถานะนั้นได้สิ้นสุดลงแล้ว


๔. ๕ ในประเด็นที่ว่า บริษัททีโอทีต้องชำระภาษีสรรพสามิตด้วยนั้น ก็เป็นเรื่องปกติ เพราะในเมื่อบริษัททีโอที ประกอบธุรกิจโทรศัพท์ประจำที่ในส่วนของตนก็ต้องชำระค่าภาษีสรรพสามิตเช่นเดียวกับผู้ประกอบการโทรศัพท์ประจำที่รายอื่นส่วนธุรกิจตามสัญญาสัมปทานกิจการโทรศัพท์ประจำที่และกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น บริษัททีโอที ก็ยังได้รับส่วนแบ่งรายได้ค่าสัมปทานหลังหักค่าสรรพสามิตเป็นอัตราที่สูง ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ บริษัททีโอที ได้รับส่วนแบ่งรายได้จากบริษัทเอไอเอสหลังหักค่าสรรพสามิต ถึงร้อยละ ๑๐ สำหรับบัตรเติมเงิน (พรีเพด) และเป็นอัตราก้าวหน้าสำหรับลูกค้ารายเดือน (โพสเพด) ในอัตราร้อยละ ๑๕ และร้อยละ ๓๐ แล้วแต่ปีของสัมปทาน และในส่วนของสัมปทานกิจการโทรศัพท์ประจำที่นั้น ก็ได้รับค่าสัมปทานหลังหักภาษีสรรพสามิตรถึงร้อยละ ๑๔ และ ร้อยละ ๔๑ ซึ่งย่อมเพียงพอต่อการชำระค่าธรรมเนียมใบอนุญาตให้แก่ กทช. อยู่แล้ว ซึ่งที่จริงในขณะที่คณะรัฐมนตรีมีมติเรื่องค่าภาษีสรรพสามิตในพ.ศ. ๒๕๔๖ บริษัททีโอทียังไม่ได้มีภาระชำระค่าธรรมเนียมใดๆให้แก่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ (กทช.) เพราะยังไม่ได้จัดตั้ง กทช.
ในขณะนั้น ส่วนแบ่งรายได้จึงถือได้ว่าเป็นเงินได้เปล่า บริษัททีโอทีเพิ่งจะเริ่มมีภาระที่จะต้องชำระค่าธรรมเนียมใบอนุญาตในอีกสองปีต่อมาและก็ชำระในอัตราเพียงร้อยละ๓ และเมื่อรวมกับค่าสมทบกองทุนบริการโทรคมนาคมอย่างทั่วถึง (USO) บริษัททีโอที ก็จะมีค่าใช้จ่ายในส่วนสัญญาสัมปทานประมาณร้อยละ ๗ ของรายได้ค่าสัมปทานที่บริษัททีโอทีได้รับจากบริษัทเอไอเอส
อีกทั้งต่อมาค่าใช้จ่ายในส่วนนี้ก็ลดลงเหลือเรื่อยๆ จนในปัจจุบัน กทช.ก็ยังได้อนุญาตให้นำค่า USO มาหักออกจากฐานรายได้ก่อนการคิดคำนวณค่าธรรมเนียมใบอนุญาตอีกด้วย

๔. ๖ สำหรับประเด็นที่ว่า รัฐบาลไม่ควรลดรายได้ของบริษัททีโอทีลง เพราะบริษัทเอไอเอสได้รับประโยชน์ในเรื่องการใช้ทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์ซึ่งเป็นขององค์การโทรศัพท์ฯ เดิมรวมไปถึงการประกอบธุรกิจในลักษณะผูกขาดแต่ผู้เดียวนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าทรัพย์สินและเครื่องอุปกรณ์นั้น เป็นทรัพย์สินที่บริษัทเอไอเอส ตกลงสร้างให้แก่รัฐโดยผ่านองค์การโทรศัพท์ฯเดิม ดังนั้น การได้รับสิทธิในการใช้เครื่องและอุปกรณ์ดังกล่าวจึงเป็นสิ่งที่ชอบด้วยเหตุผลในเชิงนโยบายและการประกอบธุรกิจสิทธิที่บริษัทเอไอเอสได้รับนี้จึงเกิดจากการแลกเปลี่ยนผลประโยชน์ตอบแทนทางธุรกิจจากการที่โอนกรรมสิทธิ์ในทรัพยสินให้แก่รัฐไม่ใช่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิพิเศษในการใช้ทรัพยสินของรัฐแต่อย่างใด

นอกจากนี้ การที่บริษัทเอไอเอสตกลงโอนทรัพย์สินดังกล่าวให้แก่องค์การโทรศัพท์ฯเดิมนั้น ก็เป็นการตกลงโอนให้แก่รัฐโดยบริษัททีโอทีถือกรรมสิทธิ์แทนเท่านั้น รายได้สัมปทานจึงเป็นของรัฐ กล่าวคือประชาชนทุกคน ไม่ใช่เป็นสิทธิขาดของบริษัททีโอที ในประเด็นที่ว่าบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิขาด จากรัฐในการผูกขาดกิจการโทรคมนาคมดังนั้น จึงไม่ควรที่จะให้นำภาษีมาหักจากค่าสัมปทานที่บริษัททีโอทีได้รับนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าบริษัทเอไอเอสไม่ได้รับเอกสิทธิจากรัฐในการผูกขาดกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่แต่อย่างใดเพราะไม่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายให้อำนาจบริษัทเอไอเอสเช่นว่านั้น และในทางข้อเท็จจริง บริษัทเอไอเอสก็มีคู่แข่งทางธุรกิจหลายราย ดังนั้น การที่จะกำหนดเป็นการตายตัวว่ารายได้สัมปทานทั้งหมดอันเป็นของแผ่นดินจะต้องตกได้แก่บริษัททีโอที ทั้งหมด ไม่ต้องส่งตรงไปยังกระทรวงการคลังในฐานะภาษีสรรพสามิตเพราะบริษัทเอไอเอสได้รับสิทธิในการใช้ทรัพย์สินของบริษัททีโอทีหรือได้รับสิทธิผูกขาดจากรัฐคณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย
๔. ๗ ยิ่งไปกว่านั้นหากคณะรัฐมนตรีไม่มีมติให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทาน ผลที่เกิดขึ้นอีกประการหนึ่งต่อประชาชนก็คือ บริษัทเอกชนที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมจะต้องชำระค่าสัมปทานในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ร้อยละ ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และร้อยละ ๓๐ และในกิจการโทรศัพท์ประจำที่ร้อยละ ๑๖ และร้อยละ ๔๓ และจะต้องชำระภาษีสรรพสามิตอีกร้อยละ ๑๐ ซึ่งบริษัทเอกชนเหล่านั้นย่อมมี
สิทธิโดยชอบที่จะผลักภาระภาษีสรรพสามิตร้อยละ ๑๐ ไปให้ผู้ใช้บริการโทรศัพท์มือถือ การดำเนินการในลักษณะดังกล่าวโดยคณะรัฐมนตรีจึงมีลักษณะเป็นมาตรการชั่วคราวเชิงนโยบายที่จะป้องกันมิให้เกิดผลกระทบต่อราคาค่าบริการโทรคมนาคมเท่านั้นและมิได้เป็นการขัดขวางลิดรอนอำนาจของคณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติ(กทช.) ในการเรียกเก็บค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมแต่อย่างใดซึ่งศาลรัฐธรรมนูญในคำวินิจฉัยที่ ๓๒/๒๕๔๘ ก็ได้วินิจฉัยในประเด็นนี้ไว้อย่างชัดเจนแล้ว ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการดำเนินการดังกล่าวทำให้รัฐเกิดความเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้าไม่เห็นพ้องด้วย

๔. ๘ สำหรับประเด็นที่ว่าการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับมีลักษณะเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่เพราะผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่จะเข้าสู่ตลาดนอกจากจะต้องชำระค่าธรรมเนียมและค่าบริการในกิจการโทรคมนาคมให้แก่กทช.แล้ว ยังจะต้องเสียภาษีสรรพสามิตอีกด้วยนั้น คณาจารย์ทั้งห้าเห็นว่าการจะวินิจฉัยลงไปว่าการดำเนินการดังกล่าวมีลักษณะเป็นการกีดกันคู่แข่งรายใหม่ อันจะทำให้บริษัทที่ทำธุรกิจโทรคมนาคมอย่างเช่น บริษัทเอไอเอส ดีแทค หรือทรูมูฟ ได้ประโยชน์หรือไม่นั้น จะต้องพิจารณาจากรายได้ที่ผู้ประกอบการรายใหม่จะได้รับจากการเข้าตลาด และต้นทุนในการเข้าตลาดว่า ในท้ายที่สุด การเข้าตลาดโดยต้องเสียภาษีสรรพสามิตด้วยนั้น ผู้ประกอบการรายใหม่จะยังคงได้รับกำไรในการประกอบธุรกิจหรือไม่ และศึกษาเปรียบเทียบต้นทุนระหว่างผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าประกอบด้วย

๔. ๙ เมื่อพิจารณาจากข้อเท็จจริงแล้ว จะเห็นได้ว่าบริษัทที่ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่เข้าสู่ตลาดนั้น จะไม่ได้เข้าสู่ตลาดโดยฐานของสัญญาสัมปทาน (โดยเป็นคู่สัญญากับรัฐวิสาหกิจ) อีกต่อไป แต่จะเข้าสู่ตลาดโดยการได้รับใบอนุญาตให้ประกอบกิจการโทรคมนาคมจาก กทช. ซึ่งเมื่อพิจารณาภาระค่าใช้จ่ายในเบื้องต้นแล้ว พบว่าในขณะที่เกิดปัญหานี้ขึ้น บริษัทประกอบกิจการให้บริการ
โทรศัพท์เคลื่อนที่ทั้งหลายจะต้องจ่ายส่วนแบ่งรายได้จากการให้บริการให้แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐและภาษีสรรพสามิตเป็นจำนวนรวมกันแล้วร้อยละ๒๐ ร้อยละ ๒๕ และร้อยละ ๓๐ ของรายได้ก่อนหักค่าใช้จ่ายทั้งปวง ในขณะที่หากมีผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาด ผู้ประกอบการรายใหม่จะต้องเสียภาษีสรรพสามิตร้อยละ ๑๐ และจะต้องเสียค่าธรรมเนียมและค่า USO ให้แก่ กทช. อีกรวมแล้วประมาณในอัตราร้อยละ ๗ ใน พ.ศ.๒๕๔๘ และ ไม่เกินร้อยละ ๖ ในปัจจุบัน รวมแล้วผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่จะมีภาระค่าใช้จ่ายประมาณร้อยละ ๑๗ ใน พ.ศ.๒๕๔๘ และร้อยละ ๑๖ ในปัจจุบัน และยังสามารถหักค่าลดหย่อนต่างๆตามที่คณะกรรมการกิจการโทรคมนาคมแห่งชาติกำหนดได้อีกด้วย จะเห็นได้ว่าต้นทุนเกี่ยวกับการขออนุญาตในการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ของผู้ประกอบการรายเดิมเมื่อเปรียบเทียบกับผู้ประกอบการใหม่แล้วต้นทุนของผู้ประกอบการรายเดิมก็ยังสูงกว่าอยู่ดี

นอกจากนี้หากพิจารณาจากระยะเวลาในการได้ประโยชน์จากการประกอบกิจการโทรคมนาคมแล้ว จะพบว่าการประกอบกิจการตามใบอนุญาตที่ออกโดย กทช. จะมีระยะเวลายาวนานกว่าระยะเวลาตามสัญญาสัมปทานของผู้ประกอบการรายเดิม และเมื่อพิจารณาจากประโยชน์ของผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ประกอบกิจการตามสัญญาสัมปทานเปรียบเทียบกับผู้ประกอบกิจการรายใหม่ที่จะได้รับใบอนุญาตจากกทช.แล้ว จะพบว่า ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ที่ประกอบกิจการตามสัญญาสัมปทานยังมีหน้าที่ที่จะต้องจัดหาเครื่องและอุปกรณ์ไม่ว่าจะเป็นเครื่องและอุปกรณ์ชุมสาย ระบบควบคุม ระบบ Billing ระบบเชื่อมโยง เครื่องและอุปกรณ์สถานีเครือข่าย ฯลฯ และจะต้องโอนกรรมสิทธิ์ในทรัพย์สินของเครื่องและอุปกรณ์เหล่านี้ให้แก่คู่สัญญาฝ่ายรัฐทั้งสิ้น ในขณะที่ผู้ประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใหม่ที่จะได้รับใบอนุญาตจาก กทช.ไม่มีภาระหน้าที่ดังกล่าว นอกจากนี้ ยังไม่มีข้อเท็จจริงที่ได้รับการวิเคราะห์ชัดแจ้งเป็นที่ยุติว่า หากไม่มีผู้ประกอบการรายใหม่เข้ามาในตลาด บริษัทเอไอเอสจะสามารถตรึงราคาหรือขึ้นราคาค่าบริการได้อย่างไรโดยที่ไม่สูญเสียส่วนแบ่งตลาดให้แก่บริษัทคู่แข่งอันจะทำให้บริษัทเอไอเอสได้รับประโยชน์จากการกีดกันการเข้าตลาด
ดังนั้น เมื่อพิจารณาข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นแล้ว คณาจารย์ทั้งห้า จึงเห็นว่า การเรียกเก็บภาษีสรรพสามิตไม่ได้เป็นอุปสรรคสำคัญที่ทำให้ผู้ประกอบการรายใหม่มีต้นทุนในการประกอบกิจการสูงกว่าจุดคุ้มทุนจนเข้าสู่ตลาดไม่ได้ นอกจากนี้ ถึงแม้ว่าผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายเดิมจะมีฐานลูกค้า อยู่แล้ว ในขณะที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่ไม่มีฐานลูกค้าเลย แต่เรื่องนี้ก็เป็นเรื่องการแข่งขันทางธุรกิจที่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่จะต้องค่อยๆสร้างฐานลูกค้าของตนขึ้นโดยแข่งขันอย่างมีประสิทธิภาพไม่ต่างจากกรณีของกิจการอื่นๆทั่วไปที่ย่อมจะมีผู้ที่เข้าตลาดก่อนและหลัง การที่ผู้ประกอบการรายเก่าเข้าสู่ตลาดและรับเอาความเสี่ยงทางธุรกิจต่างๆไปก่อนก็ไม่ใช่ความผิดที่รัฐจะพึงลงโทษโดยการเก็บภาษีหรือค่าธรรมเนียมในการประกอบกิจการโทรคมนาคมให้สูงกว่ารายใหม่

๔.๑๐ ในประเด็นที่ว่า หากคณะรัฐมนตรีเห็นชอบให้ขึ้นภาษีสรรพสามิตในอัตราสูงถึงร้อยละ ๒๕ ก็จะทำให้บริษัท ทีโอทีต้องนำค่าสัมปทานที่ได้รับจากบริษัทเอไอเอส ไปชำระให้แก่กรมสรรพสามิตทั้งหมด ทำให้บริษัททีโอทีเสียหายนั้น คณาจารย์ทั้งห้า เห็นว่า รัฐไม่ได้สูญเสียรายได้แม้จะมีการใช้ดุลพินิจเช่นนั้น เพราะรัฐยังได้รับรายได้เท่าเดิม นอกจากนี้ การที่จะคาดการณ์ว่าในอนาคต อาจมีการขึ้นภาษีสรรพสามิตไปเป็นอัตราร้อยละ ๒๕ ทำให้บริษัททีโอทีไม่ได้รับค่าสัมปทานเลยนั้น ก็เป็นการคาดการณ์ในเรื่องที่ยังไม่เกิดขึ้นจริง หากสภาวการณ์เปลี่ยนแปลงไปจนมีเหตุให้ต้องเปลี่ยนแปลงอัตราภาษีสรรพสามิต กทช.และรัฐบาลในแต่ละขณะย่อมต้องใช้ดุลพินิจในการปรับอัตราภาษีสรรพสามิตและค่าธรรมเนียมการประกอบกิจการโทรคมนาคมของผู้ประกอบการรายใหม่และรายเก่าให้มีความสมดุลกันเพื่อความเท่าเทียมกันในการแข่งขัน

นอกจากนี้ยังไม่มีข้อเท็จจริงว่ามีผู้ที่ประสงค์จะประกอบกิจการโทรคมนาคมรายใดถูกกีดกันจากการเข้าตลาดเพราะเหตุที่มีการตราพระราชกำหนดเกี่ยวกับภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับและจากมติคณะรัฐมนตรีดังกล่าวตรงกันข้าม ในช่วงที่ผ่านมา เป็นที่ทราบโดยทั่วไปว่าการเข้าสู่ตลาดในประเทศไทยเพื่อแข่งขันในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น ยากที่จะเป็นไปได้เพราะเหตุผลอื่นๆเช่น สำหรับกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่นั้น กทช.ยังไม่ได้จัดสรรคลื่นความถี่เพิ่มเติมสำหรับการประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ทั้งนี้เพราะส่วนหนึ่งมาจากความล่าช้าจากภาครัฐเองที่ไม่สามารถจัดตั้งคณะกรรมการกิจการวิทยุกระจายเสียงและวิทยุโทรทัศน์แห่งชาติ(กสช.) ซึ่งทำให้ยังไม่มีคณะกรรมการร่วมมาจัดแผนแม่บทคลื่นความถี่แห่งชาติ อันทำให้เกิดข้อถกเถียงว่า กทช.จะมีอำนาจในการจัดสรรคลื่นโทรคมนาคมเพิ่มเติมให้แก่ผู้ประกอบกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่รายใหม่ได้หรือไม่ดังเช่น เหตุการณ์กรณีการจัดสรรคลื่นความถี่ในระบบ ๓ จี เป็นต้น

๔. ๑๑ ถึงแม้ว่าคณาจารย์ทั้งห้าจะเห็นว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับ อาจมีข้อโต้แย้งทางวิชาการได้ว่าเป็นการตราพระราชกำหนดที่เป็นไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือไม่และเห็นว่าการใช้ภาษีสรรพสามิตเป็นเครื่องมือในการแก้ปัญหาที่เกิดขึ้นกับการจ่ายส่วนแบ่งรายได้ตามสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรคมนาคมนั้นเป็นการใช้เครื่องมือที่สามารถถกเถียงกันได้ในทางวิชาการว่าไม่น่าจะเหมาะสมและไม่สอดคล้องกับลักษณะของกิจการโทรคมนาคมก็ตามแต่เมื่อในประเด็นนี้ ศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยแล้วว่าไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงถือเป็นอันยุติสำหรับการควบคุมความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของพระราชกำหนด และเมื่อยังไม่ปรากฏว่าหลักเกณฑ์ทางกฎหมายที่มีอยู่นี้จะเป็นอุปสรรค กีดกันไม่ให้ผู้ประกอบการรายใหม่เข้าสู่ตลาดดังที่ได้แสดงให้เห็นข้างต้น
คณาจารย์ทั้งห้าจึงเห็นว่า ข้อเท็จจริงยังไม่เพียงพอที่จะถือว่าการตราพระราชกำหนดว่าด้วยภาษีสรรพสามิตทั้งสองฉบับและมติคณะรัฐมนตรีในรัฐบาลของพตท.ทักษิณ ชินวัตร จะมีผลเป็นการกีดกันผู้ประกอบการรายใหม่ในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่มิให้เข้าตลาด อันจะเป็นการจำกัดการแข่งขันในกิจการโทรศัพท์เคลื่อนที่ ที่ศาลฎีกาฯเห็นว่าการตราพระราชกำหนดดังกล่าว การออกประกาศกระทรวงการคลัง รวมทั้งการมีมติคณะรัฐมนตรีให้นำภาษีสรรพสามิตหักออกจากค่าสัมปทานเป็นการกีดกันผู้ประกอบกิจการรายใหม่ เอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ป คณาจารย์ทั้งห้าไม่อาจเห็นพ้องด้วยได้

Create Date : 26 มีนาคม 2553		0 comments
Last Update : 26 มีนาคม 2553 11:15:54 น.
Counter : 1094 Pageviews.
Share Tweet