Group Blog
 
All Blogs
 

เครื่องหมายการค้า ขายของโดยหลอกลวง

แม้จะเก่า แต่ทรงคุณค่า ขออนุญาตนำเผยแพร่เพื่อประโยชน์ทางวิชาการ

ขายของโดยหลอกหลวง
จิตติ ติงศภัทิย *
(บทบัณฑิตย์ เล่ม ๒๕ ตอน ๑ มกราคม ๒๕๑๑ หน้า ๔๐-๔๕)
ประมวลกฎหมายอาญาบัญญัติความผิดฐานขายของโดยหลอกหลวงไว้ในมาตรา
๒๗๑ ว่า “ผู้ใดขายของโดยหลอกหลวงด้วยประการใดๆ ให้ผู้ซื้อหลงเชื่อในแหล่งกำเนิด
สภาพ คุณภาพหรือปริมาณแห่งของนั้นอันเป็นเท็จ ถ้าการกระทำนั้นไม่เป็นความผิดฐาน
ฉ้อโกง ต้องระวางโทษจำคุกไม่เกินหนึ่งปี หรือปรับไม่เกินสองพันบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ”
มาตรการนี้มีข้อความตรงกับมาตรา ๓๑๐ แห่งกฎหมายลักษณะอาญา ตามที่แก้ไข
เพิ่มเติมฉบับที่ ๑๑ พ.ศ. ๒๔๘๕ เพียงแต่เพิ่มข้อความขึ้นตอนหนึ่งว่า “ถ้าการกระทำนั้นไม่เป็น
ความผิดฐานฉ้อโกง” ซึ่งคงจะทำให้ความหมายเปลี่ยนแปลงไปจากเดิม และได้เปลี่ยนจากที่เคย
อยู่ในหมวดความผิดฐานฉ้อโกงมาอยู่ในหมวดความผิดเกี่ยวกับการค้า องค์ความผิดใน
ส่วนการกระทำคือขายของ ขายในที่นี้หมายความถึง การกระทำในรูปสัญญา ไม่หมายความ
ถึงโอนกรรมสิทธิ์แก่กันแล้ว อันเป็นการซื้อขายสำเร็จบริบูรณ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและ
พาณิชย์มาตรา ๔๕๕ คือหมายความเพียงสัญญาซึ่งผู้ขายโอนกรรมสิทธิ์ทรัพย์สินตอบแทน
ราคาที่ผู้ซื้อจะชำระตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๔๕๓ การซื้อขายจะสมบูรณ์
หรือสำเร็จบริบูรณ์หรือไม่ ไม่เป็นข้อสำคัญ เหตุนี้ความผิดตามมาตรานี้จึงสำเร็จเมื่อมีสัญญา
ขาย คือ มีคำสนองขึ้นตรงตามคำเสนอ เช่น ผู้ขายวางของไว้เป็นคำเสนอขาย ผู้ซื้อแสดงเจตนา
ซื้อก็เป็นคำสนอง เกิดเป็นสัญญา ถือได้ว่ามีการขายขึ้นแล้ว ไม่จำต้องถึงกับเลือกหรือระบุตัว
ทรัพย์สิน เป็นการโอนกรรมสิทธิ์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๑๙๕, ๔๖๐
ไม่จำต้องได้รับชำระราคาค่าซื้อจากผู้ซื้อแล้ว แต่การเสนอขายตามทำนองมาตรา ๒๕๗, ๒๖๐
ยังไม่เป็นการขาย อันเป็นความผิดสำเร็จตามมาตรานี้จนกว่าจะมีคำสนองซื้อต่อผู้เสนอขาย อาจ
* เนติบัณฑิตไทย นิติศาสตร์มหาบัณฑิต และ LL.M.Magna Cum Laude (S.M.U.) จากสหรัฐอเมริกา ผู้พิพากษาหัวหน้าคณะ
ในศาลฎีกา
โครงการอนุรักษ์มรดกทางปัญญา (Project for the Preservation of Intellectual Heritage )
ห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม (E-Library of the Judiciary – //www.library.judiciary.go.th)
2
เป็นได้ก็แต่ขั้นพยายาม อนึ่ง การใช้กฎหมายอาญาลงโทษผู้กระทำต้องตีความโดยเคร่งครัด
เหตุนี้การขยายความคำว่า ขายไปถึงการแลกเปลี่ยน หรือจำนำ จึงไม่ชอบด้วยมาตรา ๒ (ฎีกาที่
๙๙๒/๒๔๕๖ มโนสาร ๙๙) การแลกเปลี่ยนตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา
๕๑๘ เป็นการแลกเปลี่ยนทรัพย์สินซึ่งกันและกัน อาจมีการโอนเงินเพิ่มเข้ากับทรัพย์สินสิ่งอื่น
ให้แก่กันด้วยก็ได้ ตามมาตรา 520 แต่ถ้าตกลงซื้อขายกัน แม้จะมีการโอนกรรมสิทธิ์ทรัพย์สิน
อื่นเพิ่มเข้ากับเงินราคาทรัพย์ก็ยังคงเป็นการขายอยู่ ถ้าเป็นการขายแล้ว จะขายทอดตลาดหรือ
แม้เเต่ขายฝากก็เป็นการขายตามความหมายในมาตรานี้ ไม่เกี่ยวกับจะต้องมีหลักฐาน หรือ
ดำเนินการตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๔๕๖ ซึ่งเป็นบทบัญญัติเพื่อใช้สิทธิ
ในทางคดีส่วนแพ่งจะขายของ ของตนเองหรือไม่ การขายต้องห้ามตามกฎหมายหรือไม่ ก็ได้
ชื่อว่าขายทั้งสิ้นไม่เกี่ยวกับความสมบูรณ์ของสัญญาซื้อขายในทางแพ่งแต่ประการใด ของที่ขาย
ตามมาตรานี้เป็นคำที่กฎหมายเลือกใช้ต่างกับทรัพย์หรือทรัพย์สินที่ใช้อยู่ในมาตราอื่นๆ จึงย่อม
มีความหมายต่างกัน คงไม่หมายความไปถึงอสังหาริมทรัพย์ซึ่งเป็นทรัพย์สินอย่างหนึ่ง แต่คง
หมายถึงสิ่งที่บุคคลซื้อขายกันนอกจากอสังหาริมทรัพย์ โดยจำต้องถึงกับเป็นสินค้าที่ขายกันใน
การค้า ถึงแม้มาตรานี้จะอยู่ในลักษณะความผิดเกี่ยวกับการค้า แต่กฎหมายก็ใช้คำว่าของ ไม่ใช้
คำว่าสินค้า ดังที่ใช้ในมาตรา ๒๗๒ ต่อไป ของในมาตรานี้จึงหมายความถึงสังหาริมทรัพย์ ตาม
ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย ์ มาตรา ๑๐๑ ซึ่งรวมถึงกำลังแรงแห่งธรรมชาติ และสิทธิอัน
เกี่ยวด้วยสังหาริมทรัพย์ ทั้งยังหมายความรวมตลอดถึงสิทธิเรียกร้องและลิขสิทธิ์ ซึ่งอาจเป็น
ปัญหาว่า เป็นทรัพย์สินหรือเป็นสังหาริมทรัพย์หรือไม่นั้นด้วย1 ถ้านำมาขายกัน ก็เป็นของตาม
ความหมายตามมาตรานี้ได้ทั้งสิ้น2
การขายต้องขายโดยหลอกหลวงด้วยประการใดๆให้ผู้ซื้อหลงเชื่อ จึงต้องมีการกระทำ
อันหนึ่งคือ หลอกหลวง อันเป็นเหตุให้เกิดผลคือการขายอันเป็นการกระทำอีกอันหนึ่ง เหตุนี้ถ้า
บรรยายฟ้องว่าขายของโดยเจตนาทุจริตหลอกลวงให้เชื่อ แต่ไม่บรรยายว่าหลอกลวงด้วย
ประการใดอย่างไร ศาลถือว่าเป็นแต่บรรยายว่ามีเจตนาหลอกลวง ไม่มีการกระทำอันแสดงการ
1 ดูฎีกาที่ ๑๒๒๗/๒๔๘๑ ๒๒ ธรมสาร ๑๔๖๒, ที่ ๑๑๗๔/๒๔๘๗ คำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภา ๗๙๗, ที่ ๓๘/
๒๔๙๒ ๒๔๙๒ คำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภา ๒๗,คำบรรยายประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ว่าด้วยทรัพย์ของ
ศาสตราจารย์ประมูล สุวรรณศร พ.ศ. ๒๕๐๑ หน้า ๑๒
2 Rousselet & Patin No. ๗๗๐ p.๖๖๓ หมายความถึงสังหาริมทรัพย์ และตามกฎหมายฝรั่งเศสความผิดฐานนี้อาจกระทำได้
โดยผู้ซื้อด้วย เช่น ใช้เครื่องชั่งผิดอัตราซื้อของเป็นต้น ไม่จำกัดเฉพาะผู้ขายเท่านั้นที่ทำความผิดตามมาตรานี้ได้ดังมาตรา
๒๗๑
โครงการอนุรักษ์มรดกทางปัญญา (Project for the Preservation of Intellectual Heritage )
ห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม (E-Library of the Judiciary – //www.library.judiciary.go.th)
3
หลอกลวงออกมา หากผู้ซื้อซึ่งมีหน้าที่ตรวจตราของที่ซื้อได้ซื้อโดยเข้าใจไปเองการขายก็ไม่
เป็นความผิด จึงไม่เป็นฟ้องที่ครบองค์ความผิดฐานนี้ (ฎีกาที่ ๑๒๗๗/๒๔๙๔, ๒๔๙๔ คำ
พิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภา ๑๐๕๓) การหลอกลวงคือทำให้หลงเชื่อซึ่งตามมาตรานี้จะ
ทำด้วยวิธีใดก็ได้ไม่จำกัด ไม่จำต้องหลอกลวงด้วยการแสดงข้อความเท็จหรือปกปิดข้อความ
จริงดังมาตรา ๓๔๑ เหตุนี้แม้จะเป็นการหลอกลวง โดยแสดงความเห็นโอ้อวด หรือคำมั่น
สัญญากล่าวถึงเหตุการณ์ในอนาคต ถ้ากระทำหรือมุ่งหมายให้หลงเข้าใจผิดก็เป็นการ
หลอกลวงตามมาตรานี้ได้ แต่การหลอกลวงนั้นต้องมีผลเกิดขึ้น คือผู้ซื้อหลงเชื่อการหลอกลวง
นั้น เช่นเดียวกับความผิดตามมาตรา ๓๔๑ หากมีการกระทำเพื่อให้หลงผิดแต่ผู้ซื้อไม่หลงเชื่อ
ความผิดอาจมีได้ก็แต่เพียงพยายาม ถ้าหลอกขายของว่าเป็นของทำภายในประเทศ แต่ผู้ซื้อซื้อ
โดยไม่คำนึงว่าเป็นของต่างประเทศหรือไม่ ก็เป็นได้แต่พยายามตามมาตรานี้เท่านั้น มิใช่ซื้อ
โดยหลงเชื่อการหลอกลวงว่าเป็นของต่างประเทศ ง. ขายด้ายหลอดตราสมอแก่ตำรวจที่ไปขอ
ซื้อ ที่หีบห่อได้แสดงไว้ว่า มีความยาว ๒๐๐ หลา แต่ความจริงยาวระหว่าง ๑๓๐ ถึง ๑๕๐ หลา
ซึ่งตำรวจรู้ความจริงอยู่ก่อนแล้ว เป็นความผิดเพียงฐานพยายามตามมาตรานี้ (ฎีกาที่ ๕๔๙/
๒๕๐๔, ๒๕๐๔ คำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภา ๔๘๓) ด้วยเหตุนี้การหลอกลวงให้
หลงเชื่อจึงต้องมีอยู่ก่อนหรือในขณะที่มีการขาย การขายย่อมหมายความถึงขณะที่สัญญาขาย
ดังกล่าวได้เกิดขึ้น ขายของที่บรรจุอยู่ในหีบห่อไม่ครบถ้วน แต่มีตัวอย่างให้ตรวจดูซึ่งครบถ้วน
เมื่อผู้ซื้อตรวจดูตัวอย่างเป็นที่พอใจจึงตกลงซื้อ เป็นการหลอกลวงในขณะซื้อขาย ถ้าไม่มีการ
หลอกลวงจนถึงในขณะที่มีสัญญาขายเกิดขึ้น แต่เมื่อตกลงซื้อขายแล้วจึงส่งมอบของที่ขายไม่
ครบถ้วนด้วยอุบายอย่างใดอย่าง ดังนี้ ไม่มีการหลอกขายโดยให้ผู้ซื้อซื้อโดยหลงเชื่อ แต่เป็น
การหลอกในการส่งมอบของตามสัญญาซื้อขายให้รับชำระหนี้ที่ไม่ถูกต้องเท่านั้น เช่น ตกลง
ขายผ้ากัน เวลาวัดผ้าเพื่อขายก็ใช้ไม้วัดที่ถูกต้องตามกฎหมายแต่ใช้วิธีวัดโดยพลิกแพลงวัดผ้า
สั้นไปศอกละ 5 เซนตเิ มตร ดังนี้ เป็นการหลอกในการส่งมอบ ไม่น่าจะมีความผิดตามมาตรานี้
แต่ถ้ามีข้อเท็จจริงที่เห็นได้ว่าผู้ขายได้หลอกลวงว่าจะส่งมอบของโดยถูกต้อง ทั้งที่เจตนาจะส่ง
มอบของโดยไม่ถูกต้องอยู่แล้วในขณะตกลงการขาย ก็ถือได้ว่าเป็นการหลอกลวงด้วยประการ
ใดๆ อันเป็นความผิดตามมาตรานี้ได้3 เหตุนี้ของที่ขายจึงน่าจะยังไม่จำเป็นต้องมีตัวตนอยู่
3 ฎีกาที่ ๑๐๘๔/๒๔๗๙ ๑๐ บทบัณฑิตย์ ๓๓๔ มีข้อเท็จจริงดังกล่าวข้างต้นโดยไม่ปรากฏว่ามีการหลอกลวงอย่างใดตั้งแต่ต้น
ศาลล่างลงโทษมาตามมาตรา ๓๑๐ แห่งกฎหมายลักษณะอาญาเดิม และไม่มีฎีกาในปัญหาข้อนี้ แต่ศาลฎีกากล่าวว่าการใช้
เครื่องวัดโดยไม่วัดให้ถูกต้องเป็นความผิดดังที่ศาลล่างวินิจฉัย ควรสังเกตว่ามาตรา ๓๑๐ ก่อนแก้ไขเมื่อ พ.ศ. ๒๔๘๖ มี
โครงการอนุรักษ์มรดกทางปัญญา (Project for the Preservation of Intellectual Heritage )
ห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม (E-Library of the Judiciary – //www.library.judiciary.go.th)
4
ในขณะกระทำความผิดเสมอไป ถ้าเป็นการอ้างถึงของที่ขายโดยพิสูจน์ได้ว่าเป็นการหลอกลวง
ตามที่บัญญัติไว้ ก็น่าจะเป็นความผิดสำเร็จได้ เช่นเป็นของที่รวมอยู่ในจำนวนใหญ่ หรือมี
ตัวอย่าง หรือส่วนหนึ่งของของที่ขายแสดงไว้ อันเป็นการหลอกลวง หรือเช่นขายลูกสุนัขที่จะ
เกิดขึ้นจากท้องแม่สุนัขโดยหลอกลวงในสภาพว่าเป็นพันธุ์แท้ อันมิใช่ความจริง เพราะแม่สุนัข
ไม่ใช่พันธุ์แท้เป็นต้น อย่างไรก็ดี แม้การหลอกลวงจะไม่จำกัดวิธีการ การหลงเชื่อก็จำกัด
เฉพาะที่เกี่ยวกับของนั้นในประการที่ระบุไว้ คือ
๑. แหล่งกำเนิด ซึ่งอาจเป็นที่ที่ของนั้นได้เกิดมีขึ้น เช่น ประเทศผู้ผลิต ท้องถิ่นที่ผลิต เช่น ส้ม
อ้อมหรือส้มโอนครไชยศรี แต่ไม่หมายความถึงคำที่เป็นชื่อสิ่ง ผลิตไปแล้ว เช่น น้ำพริก
ศรีราชา และอาจหมายความรวมถึงสถานที่ โรงงาน หรือบุคคลผู้ผลิตด้วย
๒. สภาพคือธรรมชาติของของที่ขาย เช่น ทองแท้หรือใช้ทองเหลืองทองแดงชุบทำเทียมขึ้น
(ฎีกาที่ ๙๙๒/๒๔๕๖ ๓ มโนสาร ๙๙, ที่ ๑๑๓๑,๑๑๓๒/๒๔๘๐ ๒๑ ธรมสาร๑๑๘๘)
๓. คุณภาพ คือ ลักษณะที่ทำให้ของอันมีสภาพเดียวกันอันหนึ่งดีหรือเลวกว่าอีกอันหนึ่ง เช่น
ทองที่มีแร่อื่นผสมมากน้อยกว่ากัน ของที่เอาวัตถุอื่นที่ด้อยกว่าผสม ลำดับชั้นของของ เช่น
ข้าวสารชนิดที่เท่าใด ของเก่าหรือของใหม่ที่มีค่าต่างกัน ความสามารถหรือประโยชน์ของของ
เช่น แก้โรคหายได้ภายในเวลาหนึ่งนาทีเป็นต้น
๔. ปริมาณ คือ จำนวนมากน้อยเท่าใด น้ำหนัก ความยาว (ฎีกาที่ ๕๔๙/๒๕๐๔ ๒๕๐๔ คำ
พิพากษาของเนติบัณฑิตยสภา ๔๘๓ ) ความจุที่วัดได้
องค์ประกอบความผิดในส่วนจิตใจ คือเจตนา ตามมาตรา ๕๙ รวมทั้งความรู้ข้อเท็จจริง
ถึงความเท็จในแหล่งกำเนิด สภาพ คุณภาพ หรือปริมาณแห่งของที่ขายนั้น ควรสังเกตว่าไม่มี
ข้อความบัญญัติว่าต้องมีเจตนาทุจริต ฉะนั้นแม้จะไม่ได้หลอกขายโดยเจตนาเพื่อหาประโยชน์
อันมิควรได้ชอบด้วยกฎหมายก็เป็นความผิดได้ ข้อที่น่าสงสัยก็คือ การขายย่อมมีราคาตอบแทน
เป็นการหาประโยชน์อยู่แล้ว ประโยชน์ที่ได้มาโดยการหลอกน่าจะเป็นสิ่งที่มิควรได้โดยชอบ
ด้วยกฎหมายอยู่ในตัวเอง
ข้อความว่า “ ผู้ใดขายทรัพย์สิ่งของอย่างใดๆ และมันใช้อุบายล่อลวงให้ผู้ซื้อหลงเชื่อในธรรมชาติ ในชนิดหรือในจำนวนอัน
เป็นเท็จ ฯลฯ” ต่างกับที่แก้ไข ซึ่งมีข้อความตรงกับมาตรา ๒๗๑ นี้ ถ้อยคำในกฎหมายเวลานั้น ไม่จำกัดว่าต้องขายโดย
หลอกลวงให้หลงเชื่อในธรรมชาติฯลฯหากกินความถึงขายแล้ว มีการหลอกลวงให้เชื่อในธรรมชาติ ชนิด จำนวนในภายหลัง
เช่นเวลาส่งมอบให้ก็ได้
โครงการอนุรักษ์มรดกทางปัญญา (Project for the Preservation of Intellectual Heritage )
ห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม (E-Library of the Judiciary – //www.library.judiciary.go.th)
5
มาตรานี้มีข้อความเพิ่มขึ้นจากข้อความในมาตรา ๓๑๐ แห่งกฎหมายอาญาเดิม ว่า “ถ้า
การกระทำนั้นไม่เป็นความผิดฐานฉ้อโกง” ทำให้ความหมายแตกต่างกันไปอย่างสำคัญ
กล่าวคือ ตามกฎหมายอาญาเดิม มาตรา ๓๑๐ โทษเบากว่ามาตรา ๓๐๔ เดิม ซึ่งเป็นบทบัญญัติ
ความผิดฐานฉ้อโกงทั่วไป จึงมีผลว่ามาตรา ๓๑๐ เป็นบทบัญญัติเฉพาะ แม้โทษเบากว่าก็ต้อง
ลงโทษตามบทบัญญัติเฉพาะไม่ลงโทษตามบททั่วไปที่มีโทษหนัก ชั้นเดิมศาลเคยวินิจฉัยว่า
แม้มีการหลอกลวงโดยแสดงข้อความเท็จ เช่น สิ่งประดิษฐ์ทำด้วยทองแดง ทองเหลือง ชุบให้
เหมือนทอง หลอกว่าเป็นทองแท้ ก็เป็นความผิดตามมาตรา ๓๑๐ ไม่ใช่ ๓๐๔ (ฎีกาที่ ๙๙๒/
๒๔๕๖ ๓ มโนสาร ๙๙, ที่ ๑๑๓๑,๑๑๓๒/๒๔๘๐ ๒๑ ธรมสาร ๑๑๘๘) แต่ตามกฎหมายใหม่
มาตรานี้จะต้องแยกความแตกต่างระหว่างมาตรา ๒๗๑ กับมาตรา ๓๔๑ ฐานฉ้อโกง และเป็น
ความผิดตามมาตรานี้ต่อเมื่อการกระทำไม่ถึงเป็นความผิดฐานฉ้อโกงเท่านั้น ความผิดฐาน
ฉ้อโกงหมายความถึงในขั้นพยายามด้วยซึ่งเป็นความผิดที่จะลงโทษตามมาตรานี้ไม่ได้ เมื่อ
เปรียบเทียบมาตรานี้กับความผิดฐานฉ้อโกงตามมาตรา 341 มีข้อควรสังเกตดังนี้
๑. การขายตามมาตรานี้เป็นแต่เพียงสัญญา ผู้กระทำความผิดตามมาตรานี้ยังไม่ต้องได้ทรัพย์สิน
อันเป็นราคามาจากผู้ซื้อที่หลงเชื่อการหลอกลวง แต่แม้จะยังไม่ได้รับทรัพย์สินมา ยังไม่เป็น
ความผิดสำเร็จตามมาตรา ๓๔๑ ก็ยังอาจเป็นพยายามฉ้อโกงลงโทษตามมาตรานี้ไม่ได้
๒. ของที่ขายตามมาตรานี้ไม่หมายความถึงอสังหาริมทรัพย์ แต่มาตรา ๓๔๑ ทรัพย์สินที่
ฉ้อโกงเป็นอสังหาริมทรัพย์ได้
๓. การหลอกลวงตามมาตรานี้จะหลอกลวงด้วยประการใดๆก็ได ้ ต่างกับมาตรา ๓๔๑ ซึ่งจำกัด
การหลอกลวงเฉพาะด้วยการแสดงข้อความอันเป็นเท็จ ข้อนี้จึงเป็นประการหนึ่งที่การกระทำ
อาจเป็นความผิดตามมาตรานี้โดยยังไม่ถึงกับเป็นความผิดฐานฉ้อโกง การหลอกลวงโดยวิธีโอ้
อวด แสดงความเห็นหรือแสดงเจตนาในภายหน้า ถ้าไม่ตรงต่อความจริงใจแล้ว ก็เป็นการ
หลอกลวงตามมาตรานี้แต่อาจไม่เป็นการแสดงข้อความเท็จหรือปกปิดข้อความจริงตามมาตรา
๓๔๑4 เหตุนี้ถ้าของที่ขายเป็นทองเหลืองชุบทอง แต่หลอกขายโดยแสดงข้อความเท็จ เช่น บอก
ว่าเป็นทอง ก็น่าจะเป็นความผิดฐานฉ้อโกงไปทีเดียว แต่ศาลเคยวินิจฉัยว่าเป็นความผิดตาม
มาตรา ๓๑๐ แห่งกฎหมายลักษณะอาญาเดิม ทั้งๆที่ผู้ขายบอกผู้ซื้อว่าเป็นทอง ศาลยังถือว่ามิได้
กล่าวเท็จให้หลงเชื่อ จึงมีความผิดฐานนี้ไม่ใช่ฐานฉ้อโกง (ฎีกาที่ ๑๑๓๑, ๑๑๓๒/๒๔๘๐ ๒๑
4 Rousselet & Patin No.970 p. 663 ตามกฎหมาย ค.ศ. 1905 ที่ใช้แทนมาตรา 423 แห่งประมวลกฎหมายอาญาฝรั่งเศสมีข้อ
แตกต่างกับความผิดฐานฉ้อโกงทำนองเดียวกันนี้
โครงการอนุรักษ์มรดกทางปัญญา (Project for the Preservation of Intellectual Heritage )
ห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม (E-Library of the Judiciary – //www.library.judiciary.go.th)
6
ธรมสาร ๑๑๘๘) ตามมาตรา ๓๑๐ กฎหมายในเวลานั้นอาจเป็นบทเฉพาะที่ยกเว้นบททั่วไปซึ่ง
ต่างกับมาตรา ๒๗๑ นี้ แต่หลอกขายด้ายหลอดแก่ตำรวจที่ไปขอซื้อว่ายาว ๒๐๐ หลา ตามที่
เขียนไว้ที่หีบห่อ ซึ่งความจริงยาว ๑๓๐ ถึง ๑๕๐ หลา ศาลยังวินิจฉัยว่าเป็นความผิดตามมาตรา
๒๗๑ (ฎีกาที่ ๕๔๙/๒๕๐๔ ๒๕๐๔ คำพิพากษาฎีกาของเนติบัณฑิตยสภา ๔๘๓ คดีนี้โจทก์
ไม่ได้ฟ้องฐานฉ้อโกงตามมาตรา ๓๔๑ แต่ว่าตามมาตรา ๒๗๑ นี้โดยเคร่งครัดแล้ว ความผิด
ตามมาตรานี้มีได้ก็ต่อเมื่อการกระทำไม่เป็นความผิดฐานฉ้อโกงท่านั้น)
๔. การกระทำที่เป็นองค์ความผิดตามมาตรานี้ ไม่มีบัญญัติถึงปกปิดข้อความจริงซึ่งควรบอกให้
แจ้ง อันมาตรา ๓๔๑ ถือเป็นการหลอกลวงประการหนึ่ง ที่จริงการหลอกลวงหรือปกปิด
ข้อความจริง ก็เป็นการกระทำด้วยกันทั้ง ๒ ประการ มิใช่ละเว้น จึงอาจกระทำด้วยการงดเว้น
ได้ ตามาตรา ๕๙ วรรคท้าย แต่ต้องเป็นการงดเว้นการซึ่งตนมีหน้าที่เปิดเผยเพื่อป้องกันผลมิให้
เกิดการหลงผิด หน้าที่ในที่นี้ไม่หมายความถึงหน้าที่ในทางศีลธรรมฉะนั้นการหลอกลวงตาม
มาตรา ๒๗๑ นี้จึงรวมถึงการไม่เปิดเผยข้อความอันตนมีหน้าที่ต้องเปิดเผยเช่นว่านี้ด้วย แต่การ
ปกปิดข้อความจริงตามมาตรา ๓๔๑ อาจมีความหมายกว้างออกไปไม่เฉพาะแต่ข้อความที่ตนมี
หน้าที่ต้องเปิดเผย เพื่อป้องกันผลตามมาตรา ๕๙ วรรคท้ายเท่านั้น แม้ไม่ถึงกับมีหน้าที่ หาก
เป็นข้อความที่ตนควรบอกให้แจ้งอันเป็นเพียงหน้าที่ตามศีลธรรมก็ต้องด้วยมาตรา ๓๔๑ แล้ว
๕. การหลอกลวงตามมาตรานี้เป็นการทำให้เกิดผล คือหลงเชื่อ และเป็นผลให้มีการขาย
เช่นเดียวกับหลอกลวง เป็นเหตุให้ได้ทรัพย์ไป เพราะการหลอกลวงนั้น ซึ่งรวมทั้งการปกปิด
ตามมาตรา ๓๔๑ ถ้าหลอกลวงแต่ไม่หลงเชื่อหรือไม่ได้ทรัพย์ไปเพราะการหลอกลวง ก็ไม่เป็น
ความผิดสำเร็จทั้งตามมาตรานี้และมาตรา ๓๔๑ ความผิดมีเพียงขั้นพยายามทั้งสองมาตรา ไม่ใช่
ข้อแตกต่างระหว่างกัน ถ้าขายของผิดคุณภาพโดยหลอกลวง แต่ผู้ซื้อมิได้ซื้อเพราะเชื่อว่าเป็น
ของตามคุณภาพที่หลอก หรือเป็นของตามคุณภาพที่แท้จริง ก็คงซื้อในราคาเดียวกัน ก็คงไม่
เป็นความผิดทั้งตามมาตรานี้หรือมาตรา ๓๔๑ ถ้าซื้อเพราะหลงเชื่อคุณภาพตามที่บอก มิฉะนั้น
จะไม่ซื้อหรือไม่ซื้อตามราคาเดียวกัน คือจะเป็นกลฉ้อฉลขนาดให้ทำสัญญาหรือให้รับภาระ
หนักขึ้นก็เป็นความผิดตามมาตรา ๓๔๑ ได้ทั้งสองประการ ไม่เพียงแต่เป็นความผิดตามมาตรา
นี้
๖. การหลอกให้หลงเชื่อตามมาตรานี้จำกัดเฉพาะในแหล่งกำเนิด สภาพ คุณภาพ หรือปริมาณ
แต่มาตรา ๓๔๑ ไม่จำกัดว่าหลอกให้หลงเชื่อในข้อใด
โครงการอนุรักษ์มรดกทางปัญญา (Project for the Preservation of Intellectual Heritage )
ห้องสมุดอิเล็กทรอนิกส์ศาลยุติธรรม (E-Library of the Judiciary – //www.library.judiciary.go.th)
7
๗. มาตรานี้ไม่มีเจตนาพิเศษคือ โดยทุจริตดังในมาตรา ๓๔๑ เหตุนี้ถ้าการกระทำไม่มีเจตนา
ทุจริตก็ย่อมไม่เป็นความผิดฐานฉ้อโกงตามาตรา ๓๔๑ แต่เป็นความผิดตามมาตรานี้ได้ แต่ก็น่า
สงสัยว่า การขายเป็นการได้ประโยชน์ ถ้าหลอกลวงขาย ประโยชน์ที่ได้จากการขายจะเป็น
ประโยชน์ที่ควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายได้อย่างไร แม้จะหลอกขายของเก๊อย่างราคาของเก๊
ถ้าเขาไม่ต้องการซื้อของเก๊ แต่ซื้อเพราะถูกลวงให้หลงเชื่อ แม้ซื้อในราคาของเก๊เขาก็ไม่อยาก
เสียเงินซื้อ ยังเป็นประโยชน์ที่มิควรได้โดยชอบด้วยกฎหมายอันเป็นทุจริตอยู่นั่นเอง
รวมความแล้วข้อแตกต่างที่แท้จริงซึ่งทำให้เป็นความผิดตามมาตรานี้ โดยไม่เป็น
ความผิดฐานฉ้อโกง ก็มีแต่ในเรื่องการหลอกลวงซึ่งอาจกระทำด้วยประการใด ๆ ก็ได้ ไม่
จำต้องแสดงข้อความเท็จ หรือปกปิดข้อความที่ควรบอกให้แจ้งเท่านั้น
ความผิดมาตรานี้เป็นความผิดอันยอมความได้ อาจมีผลว่าถ้าขายสิ่งที่กฎหมายห้ามเป็น
การกระทำผิดต่อกฎหมาย ผู้ซื้อที่ร่วมรู้เห็นด้วยอาจอยู่ในฐานะเป็นผู้สมัครใจเข้ารับความ
เสียหายจาการกระทำอันฝ่าฝืนกฎหมายไม่ถือเป็นผู้เสียหายตามกฎหมายร้องทุกข์หรือฟ้องคดี
ความผิดตามมาตรานี้ไม่ได้ ซึ่งมีข้อพิจารณาเช่นเดียวกับผู้เสียหายในความผิดฐานฉ้อโกง




 

Create Date : 26 มิถุนายน 2553    
Last Update : 26 มิถุนายน 2553 20:26:50 น.
Counter : 1315 Pageviews.  

เครื่องหมายการค้า ลวงขาย

เห็นว่า เป็นบทความที่น่าสนใจ ขออนุญาตนำมาเผยแพร่ต่อ

ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการลวงขาย
พงษ์เดช วานิชกิตติกูลบทบัณฑิตย์ เล่ม 56 ตอน 3 กันยายน 2543 ; หน้า 93 - 103
ปัจจุบันเป็นยุคแห่งการแข่งขันทางเศรษฐกิจ ประเทศทั้งหลายทั่วโลกเข้า
สู่ระบบการค้าเสรีอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ การแข่งขันทางการค้าจึงมีบทบาทสำคัญต่อการ
พัฒนาประเทศเป็นอย่างยิ่ง และสิ่งที่ใช้เป็นเครื่องมือในการแข่งขันทางการค้าก็คือ
ทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามักจะเน้นหลักการเรื่องใครเป็น
เจ้าของหรือผู้ใดมีสิทธิใช้ทรัพย์สินทางปัญญา การใช้ทรัพย์สินทางปัญญานั้นถูกต้อง
ชอบธรรมหรือไม่ มีการใช้วิธีการที่ไม่เป็นธรรมในการแข่งขันทางการค้าหรือไม่ การ
ป้องกันการผูกขาดจากเจ้าของทรัพย์สินทางปัญญานั้น อาจกล่าวได้ว่า การแข่งขันทาง
การค้าเปรียบเสมือนการเล่นเกมกีฬาอย่างหนึ่งที่ประเทศมหาอำนาจทางการค้าอ้างกฎ
กติกาในการเล่น คือ การเล่นเกมอย่างยุติธรรม (Fair Play)
การลวงขายถือเป็นการแข่งขันทางการค้าที่ใช้วิธีการไม่ชอบธรรมเอา
เปรียบผู้แข่งขันอื่น กฎหมายจึงจำเป็นต้องเข้าไปควบคุมดูแล เพื่อให้การแข่งขันดำเนิน
ต่อไปอย่างเป็นธรรมต่อผู้ค้าขายทั้งหลาย ซึ่งเป็นหลักกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์
สำหรับประเทศที่มีระบบกฎหมายแบบซีวิลลอว์จะมีหลักกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทาง
การค้าที่ไม่เป็นธรรมให้ความคุ้มครองสำหรับการกระทำที่เป็นการลวงขาย1
ความหมายและหลักกฎหมายของการลวงขาย
การลวงขาย (ในประเทศอังกฤษ เรียกว่า passing off ในประเทศสหรัฐ
อเมริกา เรียกว่า palming off) หมายถึง เมื่อลูกค้าสั่งสินค้าแล้ว มีการนำสินค้าของคน
หนึ่งไปทดแทนสินค้าอีกคนหนึ่ง ซึ่งการลวงขายนี้มักจะอาศัยวิธีการทำสินค้าให้คล้าย
กันเพื่อให้เกิดความสับสน2
 น.บ., น.บ.ท., LL.M. (Washington College of Law, American University), ผู้พิพากษาศาลอาญา
ธนบุรี ช่วยทำงานในตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
1 White, T.A. Blanco and Jacob, Robin, Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names 12th
Edition, Sweet & Maxwell : London, 1986, p. 343.
2 Bainbridge, David, Intellectual Property Third Edition, Pitman Publishing, 1996, p. 484.
กฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายมีรากฐานเดียวกันกับกฎหมายเครื่องหมาย
การค้า ซึ่งถือเป็นการละเมิดประการหนึ่ง แต่สิ่งที่กฎหมายว่าด้วยการลวงขายให้ความ
คุ้มครองคือ ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ในธุรกิจการค้า โดยถือว่าผู้เป็นเจ้าของชื่อเสียง
เกียรติคุณในธุรกิจการค้ามีสิทธิในทางทรัพย์สินที่ควรได้รับการคุ้ม
- 2 -
ครองจากกฎหมาย Buckley LJ ได้อธิบายไว้ว่า “บุคคลที่ประกอบกิจการเชิงพาณิชย์อาจได้
รับชื่อเสียงอันทรงคุณค่าในสินค้าที่เขาค้าขายหรือบริการที่เขาประกอบอยู่หรือ
ในกิจการของเขา ซึ่งกฎหมายถือว่าชื่อเสียงดังกล่าวเป็นทรัพย์สินที่ไม่มีตัวตน ที่ผู้เป็น
เจ้าของมีสิทธิได้รับความคุ้มครอง” และ Lord Langdale MR ได้กล่าวไว้ในคดี
Perry v Truefitt ว่า “บุคคลต้องไม่จำหน่ายสินค้าของตนโดยหลอกลวงว่าเป็นสินค้าของ
ผู้ค้าอีกคนหนึ่ง” 3
กฎหมายว่าด้วยการลวงขายจัดเป็นอีกหลักกฎหมายหนึ่งในกฎหมาย
ทรัพย์สินทางปัญญา ในส่วนของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าหรือการแข่งขัน
ที่ไม่เป็นธรรมที่ก่อให้เกิดความสับสนหรือหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้า เรียกว่า
Trade Identity Unfair Competition4
การกระทำที่จะเป็นความผิดฐานลวงขายตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์
ของประเทศอังกฤษปรากฏอยู่ในคดีสำคัญเมื่อปี ๑๙๗๙5 ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีนั้นมีว่า
โจทก์ผลิตสุราที่ทำจากส่วนผสมคุณภาพดีชื่อว่า “Advocaat” จนเป็นที่รู้จักแพร่หลาย
และจำหน่ายได้จำนวนมาก จำเลยผลิตสุราที่ทำจากส่วนผสมที่มีคุณภาพด้อยกว่าและ
ราคาถูกกว่าของโจทก์จำหน่ายในตลาด โดยใช้ชื่อว่า “Keeling’s Old English
Advocaat” ซึ่งสามารถแย่งส่วนแบ่งในตลาดของโจทก์ในประเทศอังกฤษได้จำนวนมาก
แต่ไม่ปรากฏว่าลูกค้าของโจทก์เกิดความสับสนหรือหลงผิดในระหว่างสินค้าของโจทก์
และของจำเลย อย่างไรก็ตาม ศาลเห็นว่าชื่อเสียงของโจทก์ควรได้การคุ้มครองมิให้คู่
3 Pattishall, Beverly W., Hilliard, David C., and Welch, II, Joseph Nye, Trademark and Unfair
Competition Second Edition, Matthew Bender, 1994, pp. 4 – 5.
4 เพิ่งอ้าง, p. 434.
5 Erven Warnink Besloten Vennootschap v. J Townend (Hull) Ltd. (1979) AC 731.
แข่งทางการค้านำชื่อสินค้าของโจทก์ไปแสวงหาประโยชน์ Lord Diplock ได้วางหลัก
กฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายไว้ดังนี้6
๑. การแสดงข้อความอันเป็นเท็จ (misrepresentation)
๒. โดยผู้ประกอบการค้า (made by a trader in the course of trade)
๓. ต่อลูกค้าหรือผู้บริโภคสินค้าหรือบริการที่ตนผลิตออกจำหน่าย (to
prospective customers of his or ultimate consumers of goods or services supplied by
him)
- 3 -
๔. ซึ่งเจตนาทำความเสียหายแก่ธุรกิจหรือชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ค้าอีก
คนหนึ่ง (which is calculated to injure the business or goodwill of another trader) และ
๕. ก่อให้เกิดความเสียหายที่แท้จริงแก่ธุรกิจหรือชื่อเสียงเกียรติคุณของ
โจทก์ (which causes actual damage to a business of goodwill of the trader by whom
the action is brought)
ต่อมาในปี ๑๙๙๐ ได้เกิดคดี “Jiff Lemon Case7” ข้อเท็จจริงในคดีนี้มีว่า
โจทก์จำหน่ายน้ำมะนาวในขวดพลาสติกที่มีสีและรูปทรงคล้ายผลมะนาว จำเลยผลิตน้ำ
มะนาวออกจำหน่ายโดยใส่ในขวดพลาสติกคล้ายของโจทก์ แต่มีขนาดใหญ่กว่า ด้าน
หนึ่งเรียบ และใช้ฝาสีเขียว ซึ่งทำให้ลูกค้าหลงผิดคิดว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยจึง
ถูกห้ามมิให้ใช้บรรจุภัณฑ์ดังกล่าวออกจำหน่าย โดยถือเป็นการลวงขาย Lord Oliver
ได้วางหลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายอีกครั้งหนึ่งในคดีนี้และได้วางหลักกฎหมายว่า
การลวงขายต้องมีองค์ประกอบดังนี้8
๑. โจทก์ต้องเป็นเจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill)
๒. มีการแสดงข้อความอันเป็นเท็จเกี่ยวกับสินค้า (misrepresentation)
๓. เกิดหรืออาจเกิดความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์
(damages)
6 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 486.
7 Reckitt &Colman Products Ltd. v. Borden Inc. (1990) 1 All ER 873.
8 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 486.
แม้จะมีผู้พิพากษาหลายท่านพยายามวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการลวงขาย
ในคดีต่อมา แต่ถือกันว่าหลักกฎหมายที่ Lord Diplock วางไว้ใกล้เคียงกับหลักกฎหมาย
ในปัจจุบันและมีผู้อ้างอิงมากที่สุด9
สำหรับในประเทศไทยการกระทำเกี่ยวกับการลวงขายมีปรากฎอยู่ใน
พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้ามาโดยตลอด คือ ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการ
ค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ มาตรา ๒๙ วรรคสอง “ท่านว่าข้อความในพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบ
ถึงสิทธิในการฟ้องคดี ซึ่งจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่น
และไม่ตัดสิทธิทางแก้อันผู้เสียหายจะพึงมี” และในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า
พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสอง ซึ่งบัญญัติว่า “บทบัญญัติมาตรานี้
- 4 -
ไม่กระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน ในอันที่จะ
ฟ้องคดีบุคคลอื่น ซึ่งเอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมาย
การค้านั้น” ซึ่งมีผู้ให้ความหมายของการลวงขายไว้ว่า
“การลวงขายได้แก่การที่จำเลยเอาสินค้าของตนออกขายว่าเป็นสินค้าของ
ผู้อื่น เป็นการแสวงหาประโยชน์จากความนิยมในสินค้าของผู้อื่นโดยไม่ชอบธรรม”10
“การลวงขายคือการที่บุคคลหนึ่งเอาสินค้าของตนไปขายโดยกระทำด้วย
ประการใด ๆ เพื่อลวงผู้ซื้อว่าเป็นสินค้าของบุคคลอื่น”11
และศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า “ความหมายคำว่า “ลวงขาย” ในพระราช
บัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ มาตรา ๒๙ วรรคสอง มิได้จำกัดเฉพาะสินค้า
ชนิดเดียวกันหรือประเภทเดียวกันเท่านั้น หากแต่มีความหมายกว้างครอบคลุมถึงกรณี
ต่าง ๆ ซึ่งจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่น ซึ่งมีความหมายได้
ว่าไม่ใช่เป็นการลวงในวัตถุเท่านั้น หากแต่เป็นการลวงในความเป็นเจ้าของด้วย”12
9 เพิ่งอ้าง, หน้า 487.
10 สมบูรณ์ บุญภินนท์, ข้อสังเกตเกี่ยวกับคดีเครื่องหมายการค้า, บทบัณฑิตย์ เล่มที่ 48 ตอน 1
มีนาคม 2535, หน้า 82.
11 ไชยยศ เหมะรัชตะ, ลักษณะของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา, สำนักพิมพ์นิติธรรม,
กรุงเทพมหานคร : 2539, หน้า276 – 277.
12 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 343/2503 (สัญญา ธรรมศักดิ์ – เชื้อ คงคากุล – สุทธิ วาทนฤพุฒิ)
กล่าวอีกนัยหนึ่ง การลวงขายคือการกระทำใด ๆ ให้ผู้ซื้อเข้าใจผิดหรือ
สับสนในแหล่งกำเนิดของสินค้านั่นเอง อย่างไรก็ดี กฎหมายว่าด้วยการลวงขายนี้มิได้มี
วัตถุประสงค์หลักเพื่อคุ้มครองผู้บริโภค (consumer protection) แต่กฎหมายต้องการให้
ความคุ้มครองแก่เจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณ มิให้ชื่อเสียงเกียรติคุณนั้นถูกทำลายไปจาก
การกระทำที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมของผู้อื่น ยิ่งกว่าการป้องกันมิให้ผู้ซื้อถูกหลอกลวงให้
สับสนหรือหลงผิดในแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือบริการ13 ซึ่งหลักการตรงนี้จึงแตกต่าง
จากกฎหมายเครื่องหมายการค้า
ขอบเขตการให้ความคุ้มครอง
กฎหมายว่าด้วยการลวงขายของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ให้ความคุ้ม
ครองอย่างกว้างขวาง ไม่ว่าจะเป็นชื่อทางการค้า เครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน
การโฆษณา หรือรูปแบบการดำเนินกิจการ (general get-up) ซึ่งกล่าวได้ว่าอะไรก็ตามที่
ทำให้สินค้า บริการ หรือกิจการมีลักษณะบ่งเฉพาะ (distinctive) ย่อม
- 5 -
ได้รับความคุ้มครอง14 เช่น รูปทรงบรรจุภัณฑ์ที่ใช้ใส่น้ำผลไม้จำหน่ายจนเป็นที่รู้จักของ
คนทั่วไป15 สีของกระดาษห่อลูกอม16 หรือชื่อสินค้า17 เป็นต้น
กฎหมายจะให้ความคุ้มครองแก่โจทก์ผู้เสียหายโดยพิจารณาพฤติการณ์
ใน ๓ กรณี18 คือ
๑. กิจการค้า (The course of trade) โจทก์และจำเลยจะต้องดำเนินกิจการ
ประเภทเดียวกัน (common field of activity) หากโจทก์และจำเลยดำเนินกิจการค้าต่าง
ประเภทกันแล้วสาธารณะชนย่อมไม่มีโอกาสสับสนหรือหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้า
และไม่ส่งผลต่อชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์แต่อย่างใด
๒. สิ่งที่กฎหมายคุ้มครอง (Extent of marks and get-up protected)
กฎหมายว่าด้วยการลวงขายให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมาย ชื่อ รูปทรงและบรรจุ
13 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 485.
14 เพิ่งอ้าง, หน้า 490.
15 Reckitt & Colman Products Ltd. v. Borden Inc. (1990) 1 All ER 873.
16 White Hudson & Co., Ltd. v. Asian Organisation Ltd.56 (1964) 1 WLR 1466.
17 J. Bollinger v. Costa Bravo Wine Co., Ltd. (No. 2) (1961) All ER 561.
18 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 490 – 495.
ภัณฑ์ หากสิ่งนั้นมีลักษณะบ่งเฉพาะ และผู้เป็นเจ้าของได้รับชื่อเสียงเกียรติคุณจากสิ่ง
นั้นจนเป็นที่รู้จักแพร่หลายในหมู่สาธารณะชนผู้ซื้อ แม้แต่หมายเลขโทรศัพท์ก็ได้รับ
ความคุ้มครอง19
๓. พื้นที่ค้าขาย (Geographical range) ชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ค้าจะเกิด
ความเสียหายได้ก็ต่อเมื่อมีการลวงขายแก่กลุ่มลูกค้าของผู้ค้านั้น การลวงขายย่อมแสดง
โดยปริยายว่าพื้นที่ค้าขายระหว่างผู้ค้าสองรายย่อมซ้อนทับกัน เช่น A ขายสินค้าในพื้น
ที่ ก. B ขายสินค้าชนิดเดียวกันในพื้นที่ ค. กลุ่มลูกค้าย่อมต่างกันการลวงขายจึงไม่อาจ
เกิดขึ้นได้ แต่ปัจจุบันกฎหมายคำนึงถึงโอกาสที่ผู้ค้าจะขยายพื้นที่ค้าขายออกไป ตามตัว
อย่างหาก B ขายสินค้าในพื้นที่ ข. ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับพื้นที่ ก. ที่ A ค้าขายอยู่ โอกาสที่ลูก
ค้าของ A จะสับสนหรือหลงผิดว่าสินค้าของ B เป็นของ A ย่อมเกิดขึ้นได้ ดังนั้น พื้นที่
ค้าขายจึงไม่จำเป็นต้องซ้อนทับกันเสียทีเดียว แต่ที่สำคัญสินค้าของ A ต้องมีชื่อเสียง
เกียรติคุณในพื้นที่ ข.20
- 6 -
สำหรับกฎหมายไทยมีผู้แยกแยะองค์ประกอบของการลวงขายที่กฎหมาย
จะให้ความคุ้มครองดังนี้21
๑. สินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้าต้องเป็นที่รู้จักแพร่หลายของ
ประชาชน (น่าจะหมายความถึง Goodwill นั่นเอง) ถ้าไม่เป็นที่รู้จักแพร่หลาย (หรือ
ไม่มี Goodwill) ย่อมไม่น่าเชื่อว่าจำเลยจะทำการลวงขายสินค้าของตนว่าเป็นของโจทก์
๒. การที่จะเป็นลวงขายต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยมิได้แสดงไว้ที่
สินค้าอย่างเด่นชัดว่าเป็นสินค้าของจำเลยเอง ถ้าจำเลยแสดงว่าเป็นสินค้าของ
จำเลยไว้อย่างเด่นชัดแล้วจะว่าจำเลยลวงขายไม่ได้ (ซึ่งหมายความว่าจำเลยต้องกระทำ
การอันเป็นเท็จหรือที่ภาษาอังกฤษเรียกว่า misrepresentation )
19 The Law Society of England and Wales v. Griffiths (1995) RPC 16. โจทก์ในคดีนี้เป็นบริษัทที่
ปรึกษากฎหมายเกี่ยวกับอุบัติเหตุและความเสียหายส่วนบุคคลทางโทรศัพท์ โดยใช้หมายเลข 0500-
192939 จำเลยดำเนินกิจการเช่นเดียวกับโจทก์โดยใช้หมายเลข 0800-192939 ศาลมีคำสั่งห้ามจำเลย
ใช้หมายเลขดังกล่าวโดยเห็นว่าจำเลยจงใจใช้หมายเลขโทรศัพท์คล้ายกับโจทก์เพื่อดึงลูกค้าไปจาก
โจทก์
20 Maxim’s Ltd. v. Dye (1977) 1 WLR 1155.
21 สมบูรณ์ บุญภินนท์, อ้างแล้ว หน้า 83 – 84.
๓. ต้องมีประเด็นเรื่องการลวงขาย คือ ฟ้องโจทก์ต้องอ้างว่าจำเลยเอา
สินค้าของจำเลยมาลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ (ข้อนี้เป็นเรื่องของกฎหมายวิธี
พิจารณาความเกี่ยวกับประเด็นข้อพิพาท)
เมื่อพิจารณาแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแล้วเห็นว่าหลักกฎหมายเกี่ยวกับ
การลวงขายของไทยใกล้เคียงกับของประเทศอังกฤษอยู่มากเกี่ยวกับกิจการค้าและพื้นที่
ในการค้า เช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๓๔/๒๕๑๙ แถบคอเสอื้ ของโจทกจ์ าํ เลยตา่ งใช้
อักษรโรมันคำเดียวกัน แต่เครื่องหมายแถบไม่เหมือนกัน โดยของโจทก์ใช้ตัวเอน และ
มีอักษรโรมันอื่นประกอบด้วย ส่วนของจำเลยเป็นอักษรตัวตรง และมีอักษรไทย
ประกอบแตกต่างกันเห็นได้ชัด ทั้งโจทก์จำเลยประกอบการค้าในลักษณะแตกต่างกัน
คือ โจทก์ผลิตเสื้อสำเร็จรูปส่งจำหน่ายตามร้านค้า ส่วนจำเลยตั้งร้านรับจ้างตัดเสื้อ
กางเกง และใช้แถบติดคอเสื้อเฉพาะที่จำเลยรับจ้างตัดเท่านั้น จึงไม่พอฟังว่าจำเลยเอา
สินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์
(กฤษณ์ โสภิตกุล – สุมิตร ฟักทองพรรณ – ชุบ วีระเวคิน)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕๓๕/๒๕๓๓ โจทกจ์ าํ หนา่ ยสนิ คา้ ของโจทกท์ ี่
ใช้เครื่องหมายการค้าพิพาททั่วโลก แต่มิได้ส่งสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้า
พิพาทมาจำหน่ายในประเทศไทย หรือโจทก์มีตัวแทนจำหน่ายสินค้าของโจทก์ใน
ประเทศไทย เมื่อประชาชนคนไทยไม่รู้จักสินค้าของโจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะอ้างได้ว่า
จำเลยผู้ผลิตและจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าพิพาทในประเทศไทยทำให้
- 7 -
ประชาชนเกิดสับสนในแหล่งกำเนิดหรือคุณภาพสินค้าของจำเลยหรือทำให้คนทั่วไปเข้า
ใจผิดคิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ (ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล – พัลลภ พิสิษฐ์
สังฆการ – ชุบ สุกแสงปลั่ง)
สิ่งที่แตกต่างกันคือขอบเขตของการให้ความคุ้มครอง เนื่องจากตามพระ
ราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสอง บุคคลที่จะเป็นผู้เสีย
หายในกรณีการลวงขายได้แก่เจ้าของเครื่องหมายการค้า ซึ่งเครื่องหมายการค้านั้นไม่ได้
จดทะเบียน การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นไม่ถูกต้องสมบูรณ์ หรือจดทะเบียน
เครื่องหมายการค้าไว้เฉพาะสินค้าบางจำพวก หรือบางชนิด22 ดังนั้น สิ่งที่กฎหมายจะ
ให้ความคุ้มครองจึงอยู่ภายใต้คำจำกัดความของคำว่า “เครื่องหมายการค้า” ตามมาตรา ๔
แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า แม้แต่ชื่อของบุคคลที่ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าก็
ไม่ได้รับความคุ้มครอง ดังปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๐๓๗/๒๕๓๘ จำเลยเอา
คำว่า “เซฟตี้แก๊ส” ชื่อของโจทก์ซึ่งมีความหมายธรรมดาถึงความปลอดภัยของการใช้
แก๊สมาต่อท้ายเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่กรมทะเบียนการค้าได้รับจดทะเบียนไว้
แล้วมาใช้กับสินค้าหัวปรับแรงดันแก๊สที่จำเลย
เป็นผู้ผลิต ซึ่งสาธารณชนย่อมเข้าใจได้ว่าหัวปรับแรงดันแก๊สภายใต้เครื่องหมายการค้า
ดังกล่าวเป็นของจำเลยมิใช่ของโจทก์ กรณีเช่นนี้ไม่มีกฎหมายคุ้มครองโจทก์ที่จะเรียก
ให้จำเลยระงับหรือสั่งห้ามมิให้ใช้ชื่อโจทก์ได้ เพราะชื่อของบุคคลกับเครื่องหมายการ
ค้าเป็นคนละเรื่องกัน จำเลยมิได้ทำผิดกฎหมายอันเป็นการล่วงสิทธิโจทก์ (สมภพ
โชติกวณิชย์ – ประสิทธิ์ แสนศิริ – ทวิช กำเนิดเพ็ชร์)
ในขณะที่กฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษผู้เสียหายไม่จำเป็น
ต้องเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าเท่านั้น แต่ยังให้ความคุ้มครองแก่รูปทรงหรือบรรจุ
ภัณฑ์ของสินค้า (containers, shape or appearance) ด้วย ในแง่นี้กฎหมายเกี่ยวกับการ
ลวงขายของไทยจึงมีขอบเขตที่แคบกว่า เพราะมุ่งคุ้มครองตัวเครื่องหมายการค้ายิ่งกว่า
ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ของสินค้า23 และไม่อาจพัฒนาให้ครอบคลุมพฤติการณ์ใน
การแข่งขันทางการค้าในรูปแบบอื่นได้ เช่น การนำตัวละครหรือการ์ตูนมาจำหน่ายใน
รูปของสินค้าต่าง ๆ (character merchandising)24
- 8 -
เจตนาของผู้ลวงขาย
แม้ว่าคดีลวงขายส่วนมากจะปรากฏว่าจำเลยมีเจตนาจงใจใช้ชื่อ เครื่อง
หมาย หรือรูปแบบสินค้าของโจทก์ เพื่อแย่งส่วนแบ่งของยอดจำหน่ายสินค้าของโจทก์
ก็ตาม การลวงขายก็ไม่จำเป็นที่จำเลยต้องกระทำโดยมี “เจตนาฉ้อฉล (fraudulent
motive)” เสมอไป หากจำเลยก่อให้เกิดการหลงผิดหรือสับสนในแหล่งที่มาของสินค้า
22 มานะ พิทยาภรณ์, การลวงขาย, บทบัณฑิต เล่ม 48 ตอน 3 กันยายน 2535, หน้า 62.
23 ไชยยศ เหมะรัชตะ, อ้างแล้ว หน้า277 – 278.
24 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, pp. 501 – 506.
หรือบริการแก่ผู้ซื้อหรือผู้บริโภค และมีความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill)
ของโจทก์แล้ว แม้จะกระทำไปโดยสุจริต (innocently) ศาลอังกฤษก็จะถือว่ามีการลวง
ขายเกิดขึ้น และจำเลยย่อมถูกสั่งห้ามการกระทำที่ก่อให้เกิดการสับสนหรือหลงผิดนั้น
เช่น A เปลี่ยนชื่อเป็น Levi Strauss แล้วนำเอาชื่อที่เปลี่ยนนั้นมาตั้งเป็นชื่อร้านค้าเสื้อผ้า
ยีนส์ แม้การกระทำเช่นนี้จะไม่ใช่ข้อความเท็จ แต่เป็นไปได้ว่าจะถูกบริษัทผู้ผลิต
กางเกงยีนส์ฟ้องในคดีลวงขายได้25
กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ “ในคดีลวงขายนั้น ไม่จำเป็นจะต้องยึดหลักว่าถ้อย
คำหรือคำโฆษณาของจำเลยนั้นเป็นความจริงหรือเป็นเท็จ เพราะไม่ว่าจะเป็นจริงหรือ
เท็จก็อาจเป็นการลวงขายได้ สิ่งที่จะต้องพิจารณามีอยู่ข้อเดียวว่า จำเลยใช้ถ้อยคำ หรือ
การโฆษณา เป็นทางให้ลูกค้าเชื่อว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่”26
สำหรับคดีลวงขายในประเทศไทย เจตนาของจำเลยมีความสำคัญหรือจำ
เป็นต่อการพิจารณาคดีหรือไม่ เมื่อพิจารณาถ้อยคำในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า
พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสองแล้ว ดูเหมือนว่าเจตนาของจำเลยเป็นสิ่งสำคัญที่จะ
ทำให้การกระทำของจำเลยเป็นการลวงขาย เพราะกฎหมายบัญญัติว่า “เอาสินค้าของตน
ไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น” แสดงว่าจำเลยต้องทราบอยู่
ก่อนแล้วว่ามีผู้ใช้เครื่องหมายการค้านั้นแล้ว แต่จำเลยก็ยังทำการลวงขายสินค้าของตน
ว่าเป็นของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ซึ่งตามคำพิพากษาศาลฎีกาก็วินิจฉัยว่าจำเลย
ต้องมีเจตนาเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ คือ คำพิพากษา
ศาลฎีกาที่ ๑๕๕/๒๕๓๙ เครื่องหมายการค้าคำว่า ORAL-B กับ DENTAL-B มีความ
แตกต่างกันเพียงคำแรก คือ OR กับ DEN ส่วนสองคำหลังเหมือนกันทั้งตัวอักษรและ
การอ่านออกเสียง ประกอบกับ
- 9 -
เจตนาของจำเลยทั้งสองซึ่งสามารถใช้อักษรไม่ให้เหมือนกันได้เป็นจำนวนมาก แต่หา
ได้ใช้ไม่ จึงฟังได้ว่าตัวอักษรที่จำเลยที่ ๒ ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีลักษณะ
คล้ายกับอักษรเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน
25 Bainbridge, David, เพิ่งอ้าง, หน้า 487 – 488.
26 มานะ พิทยาภรณ์, อ้างแล้ว, หน้า 59.
เครื่องหมายการค้าคำว่า ORAL-B กับ DENTAL-C ของจำเลยที่ ๒ มี
ความแตกต่างกันทั้งตัวอักษรและการอ่านออกเสียงจุดเด่นที่ทั้งสองฝ่ายเน้นคืออักษร
โรมันดังกล่าว ผู้ซื้อแปรงสีฟันย่อมจะเรียกขานตามยี่ห้อ หรือหากเลือกสินค้าเองก็คงจะ
พิจารณาจากชื้อยี่ห้อที่ปรากฏมากกว่าจะไปดูรายละเอียดอักษรยนกล่อง เครื่องหมาย
การค้าดังกล่าวใช้อักษรโรมันไม่กี่ตัวและอ่านออกเสียงเพียง ๓ พยางค์ แปรงสีฟันของ
โจทก์ติดตลาดแล้วย่อมเป็นที่รู้จักดีอีกทั้งยังมีราคาสูงกว่าแปรงสีฟันของจำเลยที่ ๒ นอก
จากนี้จำเลยที่ ๒ ยังได้โฆษณาแปรงสีฟัน DENTAL-C ทางสื่อทั้งทางวิทยุและโทรทัศน์
แสดงว่าจำเลยทั้งสองไม่มีเจตนาที่จะให้สาธารณชนหลงผิดหรือลวงขายเป็นสินค้า
ORAL-B (เสริม บุญทรงสันติกุล – ยงยุทธ ธารีสาร – ชูชาติ ศรีแสง)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๑๐๘/๒๕๓๘ โจทกไ์ ดย้ นื่ คาํ ขอจดทะเบยี น
เครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่
๔๒ ประเภทอาหารสำเร็จรูปแช่แข็งซึ่งประกอบด้วย เนื้อ เป็ด ไก่ ปลา และผัก เช่น
เดียวกับสินค้าที่ใช้มานานในต่างประเทศ แม้สินค้าดังกล่าวจะแตกต่างกับสินค้าของ
จำเลยซึ่งเป็นลูกกวาด ขนมปังกรอบ ขนมปังช็อกโกแล็ตและนม แต่สินค้าของจำเลย
อยู่ในจำพวกที่ ๔๒ และถือได้ว่าเป็นสินค้าประเภทอาหารด้วย ผู้ซื้อสินค้าดังกล่าวทั้ง
หมดอาจเข้าใจผิดว่าเป็นสินค้าที่ผลิตโดยผู้ผลิตรายเดียวกัน เป็นการที่จำเลยใช้เครื่อง
หมายการค้าของจำเลยโดยไม่สุจริต โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนทะเบียน
เครื่องหมายการค้าของจำเลยได้
โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนใน
ประเทศไทย เมื่อไม่ปรากกว่าจำเลยได้ลวงขายสินค้าของจำเลยต่อสาธารณชนว่าเป็นสิน
ค้าของโจทก์ กรณีจึงไม่อาจบังคับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามมาตรา ๒๙ วรรคสอง
แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ใน
ขณะเกิดข้อพิพาทได้ (จเร อำนวยวัฒนา – ยงยุทธ ธารีสาร – อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)
- 10 -
ประเภทของการลวงขาย
ในกฎหมายอังกฤษกล่าวกันว่าการลวงขายมี ๒ ประเภท คือ
๑. Classical passing off ได้แก่กรณีที่ B ขายสินค้าของตนว่าเป็นสินค้า
ของ A
๒. Extended passing off ได้แก่กรณีที่ B ใช้ชื่อหรือบรรยายสินค้าโดย
แสดงว่าคุณภาพของสินค้าของตนดี โดยอาศัยชื่อเสียงในสินค้าของ A
อย่างไรก็ตาม วิธีการแข่งขันทางการค้าโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของ
บุคคลอื่นในปัจจุบันมิได้หยุดอยู่เพียงแค่นั้น เพราะผู้ค้าคนหลังอาจทำให้ผู้ซื้อหลงผิดคิด
ว่าสินค้าที่มีชื่อเสียงของผู้ค้าคนแรกเป็นสินค้าของตน เช่น B ซื้อสินค้าของ A แล้วนำ
มาเปลี่ยนชื่อหรือเครื่องหมายการค้าของ A แล้วจำหน่ายแก่ผู้ซื้อ ทำให้ผู้ซื้อ
หลงผิดคิดว่าสินค้าของ A เป็นสินค้าที่ B ผลิตขึ้นเอง ซึ่งในประเทศอังกฤษเรียกว่า
Inverse passing off27 หรือ Reverse passing(palming) off28 ในประเทศสหรัฐอเมริกา
ความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ผู้ค้าคนแรก (A) อาจไม่เห็นเด่นชัดนักเพราะ A ได้รับเงินจาก
การขายครั้งแรกแล้ว แต่ศาลสหพันธรัฐภาค ๙ ของสหรัฐอเมริกาได้อธิบาย
ความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ A ไว้ว่า ในกรณีของ Reverse palming off เจ้าของสินค้าที่แท้
จริงต้องสูญเสียค่าใช้จ่ายในการโฆษณาเพื่อเผยแพร่ชื่อเสียงสินค้าและ Goodwill ที่จะ
เกิดขึ้นจากการที่สาธารณะจะได้รับรู้ถึงแหล่งที่มาของสินค้าอย่างถูกต้อง...ขณะเดียวกัน
ผู้ซื้อก็ไม่ได้รับรู้ถึงแหล่งที่มาของสินค้าที่แท้จริงและถูกหลอกลวงให้เชื่อว่ามีแหล่งที่มา
จากที่อื่น29
สำหรับในประเทศไทยหาก ข. ซื้อสินค้าของ ก. นำมาเปลี่ยนป้ายชื่อสิน
ค้าหรือเปลี่ยนเครื่องหมายการค้าเดิมของ ก. ไปเป็นของ ข. แล้วจำหน่ายต่อไปให้แก่ผู้
ซื้อจะมีความผิดฐานลวงขายหรือไม่ ถ้าพิจารณาตามบทบัญญัติในมาตรา ๔๖ วรรคสอง
แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ แล้ว ก็ยังไม่ชัดเจนว่าจะมีความผิด
หรือไม่ เพราะกฎหมายใช้ถ้อยคำว่า “...เอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้า
ของเครื่องหมายการค้านั้น” การจะแปลความในทำนองกลับกันว่า “เอาสินค้าของเจ้า
ของเครื่องหมายการค้าไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของตน” ดูจะขัด
- 11 -
27 เพิ่งอ้าง, p. 498.
28 Pattishall, Beverly W., Hilliard, David C., and Welch, II, Joseph Nye, อ้างแล้ว, p. 437.
29 Smith v. Montoro, 684 F.2d 602 (9th Cir. 1981).
แย้งกับถ้อยคำในกฎหมายอย่างชัดแจ้ง ดังนั้น ในกรณีที่มีการลวงขายแบบ Reverse
passing off ศาลไทยอาจต้องนำบทกฎหมายอื่นมาปรับใช้ เช่น ละเมิด การใช้สิทธิโดย
ไม่สุจริต หรือการใช้สิทธิที่มีแต่จะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น
บทสรุป
การลวงขายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา
๔๖ วรรคสอง มุ่งให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน
ยิ่งกว่าชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ของสินค้า กฎหมายจึงให้ความคุ้มครองแก่การ
กระทำที่มีต่อเครื่องหมายการค้าเป็นสำคัญ เช่น มีการขายสินค้าโดยเลียนแบบเครื่อง
หมายการค้าของผู้อื่น หรือการนำสินค้าของตนไปขายโดยนำเครื่องหมายการค้าของผู้
อื่นมาติดไว้ที่สินค้า30 ดังนั้น หลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายจึงไม่อาจ
พัฒนาให้ครอบคลุมถึงการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมในรูปแบบอื่นได้ดีเท่ากับในระบบ
กฎหมายคอมมอนลอว์
อย่างไรก็ตาม หากเกิดข้อเท็จจริงที่เกินกว่าขอบเขตของการลวงขายที่ได้
รับการคุ้มครองตามกฎหมาย ศาลน่าจะได้ยึดหลักการของการเล่นเกมอย่างยุติธรรม
(Fair Play) มาใช้ในการตัดสินคดีประเภทนี้ กล่าวคือ ยึดหลักความสุจริต และความ
เป็นธรรม เช่นเดียวกับลักษณะอื่นของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ที่มุ่งก่อให้เกิดและ
รักษาระดับจริยธรรมในวงการค้า ไม่ให้มีการเอารัดเอาเปรียบซึ่งกันและกัน ในขณะ
เดียวกันก็ต้องระวังรักษาระดับความสมดุลระหว่างประโยชน์ของผู้ค้าและสาธารณชน
30 ไชยยศ เหมะรัชตะ, อ้างแล้ว, หน้า 277.




 

Create Date : 26 มิถุนายน 2553    
Last Update : 26 มิถุนายน 2553 20:24:03 น.
Counter : 3147 Pageviews.  

ลิขสิทธิ์ สิทธิของนักแสดง คดีคุณหน่อย บุษกร

เป็นกรณีน่าศึกษาสำหรับหมายเหตุท้ายฎีกา ซึ่งเราเห็นด้วยกับท่านอาจาร์ยวุฒิพงษ์
จึงขออนุญาตนำมาเผยแพร่

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2355/2548
โจทก์ นางสาวบุษกร พรวรรณศิริเวช
จำเลย บริษัทสุพรีเดอร์ม อินเตอร์เนชั่นแนล จำกัด กับพวก
วิธีพิจารณาความแพ่ง ข้อที่ไม่ได้ว่ากันมาในศาลชั้นต้น (มาตรา 225)
วิธีพิจารณาความอาญา นำบทบัญญัติ ป.วิ.พ. มาใช้บังคับ ชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน
(มาตรา 15, 227)
พ.ร.บ. จัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศฯ (มาตรา 26, 38)
พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ฯ (มาตรา 4, 44)

โจทก์ฟ้องว่า โจทก์เป็นนักแสดงประกอบอาชีพแสดงภาพยนตร์ ละคร และ
แสดงแบบโฆษณา รวมถึงเป็นพิธีกร จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างโจทก์ให้เป็นนักแสดงถ่าย
รูปภาพนิ่ง และถ่ายทำวิดีโอเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ภายใต้เครื่องหมายการค้า "สุพรีเดอร์ม"ของจำเลยที่ 1 โจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำภาพนิ่งลงโฆษณาประชาสัมพันธ์ในนิตยสาร และนำวิดีโอที่บันทึกการแสดงออกแพร่เสียงและแพร่ภาพเฉพาะในงานสัมมนาพนักงานของจำเลยที่ 1 เท่านั้น จำเลยทั้งห้าได้ร่วมกันทำซ้ำ บันทึก และเผยแพร่ภาพนิ่งการแสดงของโจทก์ด้วยการนำไปตีพิมพ์ในนิตยสารหลายฉบับและทางสื่อิเลคทรอนิกส์ "อินเตอร์เน็ต" เพื่อการค้าโดยไม่ได้อนุญาต และร่วมกันทำซ้ำบันทึก และเผยแพร่วิดีโอที่บันทึกการแสดงของโจทก์ด้วยการนำไปเผยแพร่ แพร่เสียงและแพร่ภาพต่อสาธารณชนทางสื่อโทรทัศน์ช่อง 3, 7, 9 และไอทีวี เพื่อการค้าโดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ ขอให้ลงโทษตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 44, 45, 52, 69, 74 และ 76 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 83 และ 91 และให้จำเลยทั้งห้าระงับหรือละเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ ยึดบรรดาทรัพย์สินที่ใช้หรือมีไว้เพื่อใช้ในการกระทำความผิดกับให้นำค่าปรับที่ได้ชำระตามคำพิพากษาให้แก่โจทก์เป็นจำนวนกึ่งหนึ่ง
ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางไต่สวนมูลฟ้องแล้ว
เห็นว่า คดีมีมูล ให้ประทับฟ้อง
จำเลยทั้งห้าให้การปฏิเสธ
ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง
โจทก์อุทธรณ์ต่อศาลฎีกา
ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า
"ข้อเท็จจริงรับฟังได้ในเบื้องต้นว่า โจทก์มีสัญชาติไทย ประกอบอาชีพนักแสดง
เกี่ยวกับคดีนี้ มีการติดต่อให้โจทก์แสดงท่าทางประกอบกับสินค้าของจำเลยที่ 1 เพื่อถ่ายรูปภาพนิ่งและภาพเคลื่อนไหว โดยภาพนิ่งจะใช้ในการโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1ในนิตยสาร ภายหลังมีการนำภาพนิ่งของโจทก์ไปลงโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ในนิตยสารหลายฉบับและอินเทอร์เน็ต กับนำภาพเคลื่อนไหวไปแพร่ภาพโฆษณาสินค้าของจำเลยที่ 1 ทางโทรทัศน์ มีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ประการแรกว่า การแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้องได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์หรือไม่ เห็นว่า การแสดงของนักแสดงที่จะได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์พ.ศ. 2537 มาตรา 44 นั้น กฎหมายมิได้กำหนดว่าการแสดงท่าทางดังกล่าวจะต้องมีลักษณะเป็นงานที่อาจได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ เช่น งานนาฎกรรม เป็นต้น เมื่อคดีนี้ข้อเท็จจริงรับฟังว่าโจทก์เป็นนักแสดง และโจทก์แสดง ท่าทางประกอบสินค้าของจำเลยที่ 1 เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะนำไปใช้ประโยชน์ในทางใด ทางหนึ่งไม่ว่าจะเป็นการโฆษณาหรือประกอบการสัมมนาตามที่โจทก์กล่าวอ้าง อีกทั้ง โจทก์นำสืบว่าสำหรับการแสดงท่าทางเพื่อถ่ายรูปภาพนิ่งของโจทก์นั้น มีการแต่งหน้าทำผม ใช้เวลาประมาณ 2 ชั่วโมง โดยถ่ายภาพนิ่ง 4 ถึง 5 ชุด ใช้เวลาประมาณ 3 ถึง 4 ชั่วโมง และจะมีคนบอกท่าทางว่าโจทก์ต้องทำท่าทางอย่างไรให้โจทก์
ถือผลิตภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 ตามที่ต้องการ ส่วนการถ่ายรูปภาพเคลื่อนไหวนั้น
มีการแต่งหน้าทำผม มีผู้กำกับคอยกำกับท่าทางอยู่ นอกจากนี้ในการถ่ายรูปภาพ
เคลื่อนไหวจะมีรูปสตอรี่บอร์ด หรือรูปตัวอย่างการแสดงท่าทางหลายรูปเพื่อให้โจทก์
ทำท่าทางตามในการถ่ายทำ แสดงให้เห็นว่า ท่าทางที่ใช้สำหรับการถ่ายทำภาพนิ่ง
และภาพเคลื่อนไหวของโจทก์ซึ่งเป็นนักแสดงนั้น มิใช่เป็นเพียงการเคลื่อนไหว
อิริยาบถตามธรรมชาติ หรือเป็นท่าทางปกติทั่วไปในชีวิตประจำวัน หรือเป็นท่าทาง
ในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา แต่เป็นการแสดงท่าทางของของบุคคลผู้มี
อาชีพทางการแสดง และการแสดงท่าทางดังกล่าวก็ต้องการจะสื่อให้ผู้ที่ได้เห็นภาพนิ่ง
หรือภาพเคลื่อนไหวดังกล่าวคล้อยตาม มีความสนใจ หรือเข้าใจสินค้าของจำเลยที่ 1
ซึ่งเป็นไปตามเป้าหมายที่มุ่งหมายไว้ การแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้องจึงถือเป็น
การแสดงของนักแสดงและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ ที่ศาล
ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้น ศาลฎีกาแผนก
คดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศไม่เห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์
ข้อนี้ฟังขึ้น
สำหรับอุทธรณ์ของโจทก์ในทำนองว่าโจทก์สำคัญผิดในสาระสำคัญในการทำ
สัญญา ถือว่าสัญญาตกเป็นโมฆะ โจทก์จึงไม่เคยอนุญาตให้จำเลยที่ 1 บันทึกการ
แสดงของโจทก์นั้น เห็นว่า ข้ออุทธรณ์ดังกล่าวของโจทก์ขัดกับฟ้องขอโจทก์เอง
ที่บรรยายว่าจำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างโจทก์ให้เป็นนักแสดงถ่ายรูปภาพนิ่งและถ่ายทำวิดีโอ
โดยมีข้อตกลงว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำภาพนิ่งและวิดีโอการแสดงไปใช้ใน
ขอบเขตที่จำกัด แต่จำเลยทั้งห้าได้ร่วมกันทำซ้ำ บันทึกและเผยแพร่ภาพนิ่งและวิดีโอ
ที่บันทึกการแสดงของโจทก์ โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ อุทธรณ์ของโจทก์
จึงนอกเหนือจากคำฟ้อง และเป็นข้อที่ไม่ได้ยกขึ้นว่ากันมาแล้วโดยชอบในศาลทรัพย์สิน
ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ต้องห้ามตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาล
ทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญา
และการค้าระหว่างประเทศ พ.ศ. 2539 มาตรา 38 ประกอบประมวลกฎหมาย
วิธีพิจารณาความอาญา มาตรา 15 และประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
มาตรา 225 วรรคหนึ่ง ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า
ระหว่างประเทศไม่รับวินิจฉัยให้
คดีมีปัญหาต้องวินิจฉัยตามอุทธรณ์โจทก์ข้อสุดท้ายว่า จำเลยที่ 1 ละเมิด
สิทธินักแสดงของโจทก์หรือไม่ เห็นว่า พยานหลักฐานของโจทก์โดยเฉพาะในส่วนของ
สัญญาว่าจ้างถ่ายรูปภาพนิ่งเอกสารหมาย จ.2 ซึ่งโจทก์ใช้เป็นฐานในการดำเนินคดี
ยังไม่อาจรับฟังได้ว่า จำเลยที่ 1 ลงชื่อตกลงผูกพันตามข้อความในสัญญาดังกล่าวจริง
หรือต้องผูกพันตามสัญญาดังกล่าวเช่นใดในขณะที่จำเลยที่ 1 อ้างสิทธิตามสัญญา
ว่าจ้างถ่ายโฆษณาเอกสารหมาย ล.14 ซึ่งหากสัญญาดังกล่าวมีผลใช้บังคับได้จริงแล้ว
ก็จะมีผลทำให้ไม่อาจถือว่าจำเลยที่ 1 กระทำความผิดตามฟ้องของโจทก์ กับจำเลย
ทั้งห้ายังมีพันตำรวจตรีฉัตรมงคล แก้วประเสริฐ พนักงานสอบสวนมาเบิกความว่า
นายกฤชอาคมเป็นผู้จัดการของโจทก์ และโจทก์รู้เห็นในการทำสัญญาว่าจ้างถ่าย
โฆษณาเอกสารหมาย บ.14 โจทก์ทราบข้อมูลในการสอบสวนแต่ยังยืนยันให้
ดำเนินคดีแก่จำเลยทั้งห้า พยานจึงมีความเห็นสั่งไม่ฟ้องจำเลยทั้งห้า เมื่อเป็นเช่นนี้
พยานหลักฐานโจทก์จึงมีความสงสัยตามสมควรว่าจำเลยที่ 1 ตกลงทำสัญญาว่าจ้าง
ถ่ายรูปภาพนิ่งเอกสารหมาย จ.2 กับโจทก์ และจำเลยที่ 1 กระทำนอกเหนือไปจาก
ข้อตกลงในสัญญานั้นอันเป็นการละเมิดสิทธินักแสดงของโจทก์หรือไม่ รวมทั้งจำเลยที่ 1
มีเจตนากระทำความผิดตามฟ้องของโจทก์หรือไม่ ต้องยกประโยชน์แห่งความสงสัย
ดังกล่าวให้จำเลยที่ 1 ตามพระราชบัญญัติจัดตั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้า
ระหว่างประเทศและวิธีพิจารณาคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศ
พ.ศ. 2539 มาตรา 26 ประกอบประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความอาญา มาตรา
227 วรรคสอง และย่อมมีผลไปถึงจำเลยที่ 2 ถึงที่ 5 ด้วยเช่นกัน ที่ศาลทรัพย์สิน
ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์มานั้น ศาลฎีกา
แผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วยในผล อุทธรณ์
โจทก์ข้อนี้ฟังไม่ขึ้น"
พิพากษายืน

(จิระ โชติพงศ์ - สุวัฒน์ วรรธนะหทัย - อุดมศักดิ นิติมนตรี)



*หมายเหตุ
1 เหตุผลในการให้ความคุ้มครองสิทธินักแสดง
สิทธิของนักแสดงถือเป็นสิทธิข้างเคียง (neighboring right) กับลิขสิทธิ์
อย่างหนึ่ง กฎหมายของหลาย ๆ ประเทศได้รับรองสิทธิประเภทนี้ตามหลักเกณฑ์ของ
อนุสัญญาระหว่างประเทศฉบับหนึ่งคือ Rome Convention for the Protection of
Proformers, Producers of Phonogram and Broadcasting Organizations
ค.ศ. 1961 (อนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961) นอกจากนั้นข้อตกลง TRIPs (Agreement
on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) ก็ได้กำหนดให้
ประเทศสมาชิกขององค์กรการค้าโลก (WTO) มีความผูกพันต้องคุ้มครองสิทธิของ
นักแสดงตามมาตรฐานขั้นต่ำที่ข้อตกลง TRIPs กำหนดไว้ด้วย สำหรับเหตุผลในการ
ให้ความคุ้มครองสิทธิของนักแสดงมีความเป็นมาอย่างไรนั้น ก่อนอื่นจะขอเปรียบเทียบ
ให้เห็นหน้าที่ของนักแสดงที่มีความจำเป็นในการนำเสนองานลิขสิทธิ์บางประเภทเสียก่อน
โดยแยกออกเป็นงานลิขสิทธิ์ที่ต้องมีผู้นำเสนอ (performer) กับที่ไม่ต้องมีผู้นำเสนอ
(non performer) เพื่อทำความเข้าใจก่อนในเบื้องต้นกล่าวคือ
1. หนังสือ วรรณกรรม ภาพเขียน รูปปั้น คนสามารถดู ชม อ่าน งานลิขสิทธิ์
ดังกล่าวได้โดยไม่ต้องมีใครมาแสดงให้ดูหรือไม่ต้องมีผู้นำเสนอ
2. ละคร ดนตรี เพลง ต้องมีคนมาแสดงหรือนำเสนอผู้ชมจึงจะสามารถ
ชื่นชมงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทดังกล่าวได้
3. ภาพยนตร์ จะเกิดไม่ได้ถ้าไม่มีดารามาแสดง
ดังนั้น ฝีมือหรือความสามารถ (Skill) และแรงงาน (Labor) หรือความ
วิริยะอุตสาหะของนักแสดงจึงมีความสำคัญต่อความบันเทิงสาธารณะ (Public
enjoyment) ของงานประเภทที่ต้องมีผู้นำเสนอเช่นเดียวกับความวิริยะอุตสาหะ
(creative effort) ของผู้สร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์ แต่อย่างไรก็ตามเหตุผลที่กฎหมายให้
ความคุ้มครองไม่ใช่เพราะการแสดงของนักแสดงเป็นการให้ความบันเทิง (entertainment)
แก่ผู้ชม หากแต่เป็นเพราะความวิริยะอุตสาหะ (creative effort) หรือความสามารถ
หรือฝีมือที่นักแสดงอุทิศ (contribution) ให้แก่งานที่นำเสนอ เกิดเป็นงานขึ้นใหม่
ทำนองเดียวกับงานที่เกิดจากการดัดแปลงงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่น (derivative works)
ซึ่งเทียบได้กับความคิดสร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ (authr) ในงานลิขสิทธิ์นั่นเอง
ดังนั้น การที่บุคคลซึ่งมีอาชีพเป็นดาราภาพยนตร์มาแสดงท่าทางต่าง ๆ ที่นอกเหนือ
จากการแสดงภาพยนตร์จึงไม่ได้หมายความว่าการแสดงท่าทางนั้นจะได้รับความ
คุ้มครองในฐานะเป็นสิทธินักแสดงเสมอไป
การแสดงหรือการนำเสนอ (performance) ที่จะได้รับความคุ้มครองจึงจะ
ต้องมีงานลิขสิทธิ์อย่างใดอย่างหนึ่งเข้ามาเป็นวัตถุแห่งการนำเสนอทุกครั้งเสมอไป
และการแสดงซึ่งสมบัติสาธารณะ (Public Domain) ถือเป็นการแสดงที่ได้รับความ
คุ้มครองได้ แต่วัตถุแห่งการแสดงต้องเป็น "งาน" (Work) ตามความหมายของ
อนุสัญญาเบิร์นหรืออนุสัญญาลิขสิทธิ์สากล2
ในอนุสัญญากรุงโรม 1961 กล่าวถึงการแสดงหรือนำเสนอ (perform)
งานวรรณกรรม และศิลปกรรม ซึ่ง WIPO Performances and Phonogram Treaty
ค.ศ. 1996 ก็กล่าวถึงการ perform งานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมและขยายไปถึงการ
แสดงออก (expression) ซึ่งวัฒนธรรมพื้นบ้าน (folklore) ด้วย นอกจากนี้กฎหมาย
German Author's Right Law of 1901 amendment ค.ศ. 1910 ให้สิทธิแก่การ
แสดงงานวรรณกรรมหรือดนตรี กฎหมาย Copyright Design and Patent Act
ค.ศ. 1988 ของประเทศอังกฤษ กล่าวถึงการแสดงงานละคร การแสดงดนตรี
การอ่านหรือ recitation งานวรรณกรรม
2. บุคคลที่ได้รับความคุ้มครอง
ก่อนที่จะสรุปได้ว่ากฎหมายสิทธินักแสดงให้ความคุ้มครองต่อบุคคล
ประเภทใดบ้างนั้น ต้องดูจากความเป็นมาทางประวัติศาสตร์ว่าบุคคลใดบ้างที่เกี่ยวข้อง
กับการนำเสนองานในลักษณะเช่นนี้
- ยุคกรีกโบราณ ผู้สร้างสรรค์ (autor) บทกวี บทเพลงหรือบทละคร
ประเภทใดบ้างนั้น ต้องดูจากความเป็นมาทางประวัติศาสตร์บุคคลใดบ้างที่เกี่ยวข้อง
กับการนำเสนองานในลักษณะเช่นนี้
- ยุคกรีกโบราณ ผู้สร้างสรรค์ (author) บทกวี บทเพลงหรือบทละคร
กับนักแสดง (Performer) เป็นคนๆ เดียวกัน (เช่น กวี นักร้อง นักเล่าเรื่อง)
- พัฒนาการของการร้องเพลงสวดทางศาสนามาเป็นละครเวที นำมา
สู่การแบ่งแยกหน้าที่กันระหว่างผู้สร้างสรรค์ (author) กับนักแสดง (performer)
เมื่อ 600 ปีก่อนคริสต์ศักราช
- สถานะทางสังคมของผู้สร้างสรรค์ (author) กับนักแสดง (performer)
นั้นแตกต่างกันมาก โดยนักแสดง (performer) มีสถานะทางสังคมที่ต่ำกว่า ตั้งแต่
สมัยกรีกและโรมัน
สถานะของนักแสดง (performer) เริ่มได้รับการยอมรับเมื่อเทคโนโลยี
พัฒนาขึ้น เมื่อการแสดง (performance) สามารถถูกบันทึก และสามารถนำไปเล่น
ซ้ำได้ มีการซื้อขายและมีคุณค่าทางเศรษฐกิจ เมื่อประกอบกับเหตุผลในทางศีลธรรม
คือมีความวิริยะอุตสาหะ (creative effort) เหมือนอย่างความวิริยะอุตสาหะในการคิด
สร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ สิทธิของนักแสดงจึงควรได้รับการคุ้มครอง ซึ่งเมื่อดูจาก
ประวัติศาสตร์บุคคลที่เกี่ยวข้องที่น่าจะได้รับความคุ้มครองสิทธิก็คือ ผู้แต่งบทละคร
บทกวี ผู้แต่งเพลง กับผู้นำเสนอบทกวี ผู้แสดงละครและนักร้อง ถ้าเป็นบุคคลอื่น
นอกจากนี้ก็ต้องดูจากกฎหมายภายใน (national law) ของแต่ละประเทศว่า
ได้บัญญัติในเรื่องดังกล่าวไว้ว่าอย่างไร ถ้าไม่มีเขียนไว้ชัดเจนก็ต้องดูจากอนุสัญญา
ที่เกี่ยวข้องเช่น อนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 Article 3 เป็นต้น
นอกจากนี้ ยังมีหลักอื่นในการพิจารณาอีก ซึ่งศาสตราจารย์ Richard
Arnold3 ให้พิจารณาจาก
1. เหตุผลทางเศรษฐกิจ (Econcomic Reason)
2. เหตุผลทางศีลธรรม (Moral Reason)
ยกตัวอย่างเช่นนักกีฬาที่มีชื่อเสียง ซึ่ง Richard Arnold เห็นว่าเหตุผล
ทางเศรษฐกิจบันทึกการแข่งขันของนักกีฬาเหล่านี้สามารถทำซ้ำออกจำหน่ายได้ และ
ความสามารถของนักกีฬาเหล่านี้ในการแข่งขันก็เป็นเหตุผลในทางศีลธรรมที่น่าจะให้
ความคุ้มครองแก่นักกีฬาได้ แต่อย่างไรก็ตามประเด็นนี้ก็ยังไม่เป็นที่ยุติ
3. ความหมายของนักแสดงตามอนุสัญญาระหว่างประเทศที่เกี่ยวข้อง
เริ่มต้นจากอนุสัญญากรุงเบิร์น Article 11, Article 11 bis, Article
11 ter ได้กล่าวถึง public performance right, broadcasting right โดยให้สิทธิ
ดังกล่าวแก่ผู้สร้างสรรค์งานวรรณกรรมและศิลปกรรม แต่ไม่ได้กล่าวถึงตัวนักแสดงใน
ฐานะที่เป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ ส่วนอนุสัญญาที่กล่าวถึงเรื่องนักแสดงโดยตรงนั้น เนื่องจาก
อนุสัญญาเบิร์นไม่ได้กล่าวถึงนักแสดงในฐานะที่เป็นเจ้าของสิทธิ จึงมีความพยายาม
ที่จะให้สิทธิดังกล่าวแก่นักแสดงโดยเริ่มต้นจากการประชุมที่กรุงโรมในปี ค.ศ.1928
จนกระทั่งกลายมาเป็นอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 มีผลใช้บังคับใน ค.ศ. 1964
อนุสัญญาฉบับนี้นี้หลักการคือกำหนดให้มีเจ้าของสิทธิ (right owner)
คนใหม่ขึ้นมา 3 คน ซึ่งสิ่งที่เขาเหล่านั้นได้อุทิศ (contribution) โดยใช้ฝีมือและความ
สามารถของเขาโดยได้กระทำต่องานสร้างสรรค์ของผู้สร้างสรรค์ ก็คือการแสดง การ
บันทึกเสียง และการแพร่เสียงแพร่ภาพ ทำให้เกิดเป็นงานใหม่ขึ้น งานของเจ้าของสิทธิ
ใหม่เหล่านี้เทียบได้กับงานดัดแปลง (derivative work) ตามอนุสัญญากรกุงเบิร์น
ส่วนผู้ใดบ้างเป็นนักแสดง (performer) ตามความหมายของอนุสัญญานี้ Article 3
"นักแสดง" หมายถึง ดารา นักร้อง นักดนตรี นักเต้น หรือบุคคลอื่นใดซึ่งได้แสดง
ร้องส่ง กล่าว เล่น หรือการแสดงอย่างอื่น ซึ่งงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรม"
นอกจากนี้ใน Article 9 ของอนุสัญญาดังกล่าวยังกล่าวถึงการให้ความคุ้มครอง
ต่อศิลปอื่นๆ (Variety Artist) ซึ่งไม่ได้แสดงงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมด้วย
เมื่อเปรียบเทียบกับคำวิเคราะห์ศัพท์ คำว่า "นักแสดง" ในพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์
มาตรา 4 ของไทยจะเห็นว่าเหมือนกันกับ Article 3 เกือบทุกประการยกเว้น
ตอนท้ายที่ไม่มีกล่าวถึงว่าการแสดงนั้นจะต้องเป็นการแสดงงานวรรณกรรม ศิลปกรรม
หรือไม่ใช่ ซึ่งผู้ร่างน่าจะเห็นว่าไม่ต้องใส่ไว้ก็ดีเพราะอาจตีความได้ทำนองเดียว
กับอนุสัญญากรุงโรมตามที่จะกล่าวต่อไป แต่การที่พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์เขียนไว้ใน
ลักษณะนี้อาจทำให้ตีความไปได้ว่าการแสดงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ไทยตามตัว
อักษรอาจจะเป็นการแสดงงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมหรือไม่ก็ได้ซึ่งอาจจะกว้าง
ไปกว่าอนุสัญญากรุงโรม
แต่ความหมายของคำว่าการแสดงนั้นไม่ใช่ว่าการแสดงอะไรก็ได้จะเป็นการ
แสดงที่นักแสดงได้รับความคุ้มครองทั้งหมดเพราะคำว่าศิลปินอื่นๆ (Variety Artist)
ตาม Article 9 นั้น WIPO ได้ให้คำแนะนำเอาไว้ใน WIPO Guide to Rome
Convention (WIPO 1981) ว่าหมายถึง นักเล่นกล ตัวตลก นักเล่นกลโยนสิ่งของ
(Juggler) นักกายกรรมหรือนักแสดงอย่างอื่นในทำนองเดียวกัน
4. ความหมายของนักแสดง (Performer) ในอนุสัญญาโรมกับ
ความหมายของนักแสดงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ของไทย
จะมีความเหมือนหรือแตกต่างกันอย่างไรหรือไม่ ความจริงแล้วคำว่า
"นักแสดง" มีคำจำกัดความอยู่ในกฎหมายลิขสิทธิ์ของเราเองอยู่แล้ว แต่เนื่องจากยังมี
ถ้อยคำที่ไม่ชัดเจน คือคำว่า "การแสดงในลักษณะอื่นใด" จึงน่าจะนำเอาบทบัญญัติ
ในอนุสัญญากรุงโรมมาช่วยตีความได้ ทั้งนี้ โดยผลของข้อตกลง TRIPs Article
14 (6) โดยเทียบเคียงจากฎีกาที่ 8834/2542 ซึ่งใช้ TRIPs Article 16 โยงไป
นำเอาอนุสัญญาปารีสมาตีความความหมายของคำว่าเครื่องหมายที่มีชื่อเสียง
แพร่หลายทั่วไป ซึ่งเมื่อนำมาใช้แล้วตีความได้ว่า คำว่าการแสดงในลักษณะอื่นใด
ตามมาตรา 4 จึงต้องหมายถึงการแสดงในลักษณะอื่นใดในทำนองเดียวกับการ
แสดงที่กล่าวมาในตอนต้นนั่นเอง ไม่ใช่การแสดงอะไรก็ได้แม้จะไม่ได้เป็นงาน
วรรณกรรมศิลปกรรมหรืองานลิขสิทธิ์อย่างอื่น และหากจะเป็นการแสดงงานที่ไม่ใช่
งานวรรณกรรมศิลปกรรมหรืองานลิขสิทธิ์อื่นก็ต้องเป็นศิลปิน (variety artist) ประเภท
ที่ WIPO ได้ให้คำแนะนำไว้นั้น
เมื่อนักแสดงตามอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 นั้นต้องเป็นผู้แสดงงาน
วรรณกรรมหรือศิลปกรรม (โดยมีข้อยกเว้นใน Article 9) ดังนั้น นางแบบที่แสดงแบบ
เสื้อผ้า (Modeling) จึงไม่ถือว่าเป็นนักแสดงตามความหมายของอนุสัญญาดังกล่าว
เพราะดังที่กล่าวมาแล้วว่างานศิลปกรรมบางอย่างต้องมีผู้นำเสนอหรือแสดง บางอย่าง
ก็ไม่ต้องการผู้นำเสนอ และในกรณีเป็นงานประเภทที่ต้องมีผู้นำเสนอผู้ที่เสนอหรือ
แสดงงานนั้นจะต้องได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะ (creative effort) ในการใช้ฝีมือหรือ
ความสามารถของตนในการอุทิศ (contribution) ลงไปในงานนั้น ทำนองเดียวกับที่
ผู้สร้างสรรค์ได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะและความคิดสร้างสรรค์ของตนในการสร้างสรรค์
งานนั่นเองและผลจากการใช้ฝีมือหรือความสามารถของตนอุทิศลงไปในงานนั้นก่อให้
เกิดงานใหม่อีกรูปแบบหนึ่งทำนองเดียวกับงานดัดแปลง (detivative works)
สำหรับเสื้อผ้า (Costume) นั้น แม้จะมีความจำเป็นสำหรับการแสดงบน
เวทีหรืองานภาพยนตร์แต่ต้องถือว่าโดยปกติแล้วเสื้อผ้าไม่จำเป็นต้องมีผู้แสดงหรือนำเสนอ
(Performer)4 นอกจากนี้ อีกเหตุผลหนึ่งที่สนับสนุนที่ว่านางแบบไม่ถือเป็นนักแสดง
นั้นก็คือ งานของนักแสดงในทางตำราถือว่าเป็นงานดัดแปลง (derivative work) ใน
ทำนองเดียวกับผู้แพร่เสียงแพร่ภาพ และผู้บันทึกเสียง เพราะมีการอุทิศ (contribution)
ฝีมือหรือความสามารถของตนเองต่องานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้สร้างสรรค์ (original work of
author) ให้เปลี่ยนรูปเป็นงานใหม่ขึ้นมา ดังนั้น การกระทำของนักแสดงจึงต้องมีความ
วิริยะอุตสาหะ (creative effort) ด้วย แม้กฎหมายไม่ได้ต้องการความคิดสร้างสรรค์
(originality) ในกรณีของนักแสดงก็ตาม อย่างเช่นดารา เมื่อได้อ่านบทภาพยนตร์แล้ว
ก่อนจะแสดงออกมา จะต้องมีการตีความบทก่อน ซึ่งถือเป็นช่วงก่อนงานปรากฏ (pre-
existing work) ตรงนี้เทียบเท่าได้กับความคิดสร้างสรรค์ (originality) ของผู้สร้างสรรค์
(author) แต่สำหรับนางแบบนั้นไม่มีช่วง Pre-existing work เพราะการเดินของ
นางแบบนั้นเป็นรูปแบบตายตัว (pattern) ซึ่งนางแบบทั่วไปก็เดินในลักษณะเดียวกัน
ซึ่งเป็นงานที่ปรากฏ (existing work) ไม่มีการอุทิศ (contribution) ฝีมือหรือเพิ่ม
มูลค่าใดๆ ให้กับเสื้อผ้า ท่วงท่าของนางแบบนั้นเป็นไปตามหน้าที่การทำงาน (function)
ของท่วงท่านั้น เช่นการเดินต่อเท้าเพื่อให้มีการรับน้ำหนักที่มั่นคง การหมุนตัวเพื่อให้
เห็นเสื้อผ้าโดยรอบ การเดินล้วงกระเป๋าก็เพื่อแสดงว่าเสื้อผ้าชุดนั้นๆ มีกระเป๋า หรือ
การเดินกรีดกรายก็เพื่อให้เสื้อผ้าที่สวมใส่มีความพลิ้วไหว ส่วนใบหน้าที่แสดงอารมณ์
ของนางแบบนั้นก็เป็นเพียงอารมณ์ส่วนตัวซึ่งเป็นอารมณ์ตามความเป็นจริง ไม่
เหมือนกับสีหน้าของดาราซึ่งเป็นอารมณ์ที่เกิดจากการปั้นแต่งแสดงออกมาอันเป็น
contribution ที่ให้ต่อบทภาพยนตร์ นักแสดงละครเวทีซึ่งเป็นผู้นำเสนองานนาฎกรรม
(Dramatical works, Choreographic works) ก็เช่นเดียวกันอารมณ์หรือการ
แสดงออกก็เกิดจากการปั้นแต่งที่แสดงออกไปตามบทละครซึ่งไม่ใช่อารมณ์หรือความ
รู้สึกที่แท้จริงของนักแสดงนั้นๆ แต่อารมณ์หรืออาการต่างๆ ที่นางแบบแสดงออกมา
ขณะเดินแบบนั้นเป็นของแท้จริงเพื่อเสริมให้เสื้อผ้าที่ตนสวมใส่อยู่นั้นเด่นขึ้นหาใช่เพื่อ
ให้ตัวนางแบบเด่นขึ้นหรือเด่นมากกว่าเสื้อผ้า ตามคุณลักษณะที่ดีของนางแบบ ดังนั้น
หากไม่มีข้อเท็จจริงอื่นนอกเหนือจากนี้ นางแบบจึงเปรียบเสมือนหุ่นโชว์เสื้อผ้า หรือไม้
แขวนเสื้อเท่านั้น ลำพังแต่เพียงการนำดาราภาพยนตร์มาเดินแบบแฟชั่นโชว์จึงไม่ทำให้
ดาราภาพยนตร์ผู้นั้นได้รับความคุ้มครองสิทธินักแสดงในส่วนของการเดินแบบนี้ด้วย
ส่วนการนำเอาดาราภาพยนตร์ที่มีชื่อเสียงมาถ่ายภาพโฆษณา (ภาพนิ่ง) นั้นเป็นสิทธิ
อีกประเภทหนึ่งตาม Common Law จัดเป็นทรัพย์สินทางปัญญาอีกประเภทหนึ่งที่เรียกว่า
Right of Publicity คือ การนำเอาภาพลักษณ์ (image) ของบุคคลที่มีชื่อเสียงไปใช้
กับสินค้าหรือบริการในเชิงพาณิชย์ หากไม่ได้รับอนุญาตจากบุคคลดังกล่าวแล้วย่อม
เป็นการละเมิด Right of Publicity ดังกล่าว5 สิทธิประเภทนี้อาจเรียกอีกอย่างหนึ่งได้ว่า
"สิทธิในทางทรัพย์สินในเอกลักษณ์ของบุคคลผู้มีชื่อเสียง" (a property right in
celebrity's identity)' แต่กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของไทยไม่มีบัญญัติในเรื่อง
ดังกล่าวไว้ สิทธิของดาราในภาพนิ่งหากจะมีอยู่ตามกฎหมายไทยก็คงเป็นเรื่องของการ
ละเมิดตามธรรมดาเท่านั้นไม่ใช่เรื่องสิทธินักแสดง แต่การที่จะถือว่าเป็นการละเมิดสิทธิ
หรือไม่นั้นสิทธินั้นก็ต้องเป็นสิทธิที่กฎหมายไทยรับรองแล้วเท่านั้น (ดูคำพิพากษาฎีกาที่
837/2507 และ 1165/2473 ต่อไป)
ข้อเท็จจริงตามคำพิพากษาฎีกาที่บันทึกนี้โจทก์ประกอบอาชีพเป็นนักแสดง
ภาพยนตร์ ละคร และแสดงแบบโฆษณา จำเลยที่ 1 ได้ว่าจ้างโจทก์ให้เป็นแบบถ่าย
รูปภาพนิ่งและถ่ายทำวิดีโอเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์เสริมความงามภายใต้เครื่องหมายการค้า
"สุพรีเดอร์ม" ของจำเลยที่ 1 มีข้อตกลงว่าโจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำภาพนิ่งและ
วิดีโอการแสดงไปใช้ในขอบเขตที่จำกัด คือ ในกรณีที่จำเลยที่ 1 ลงโฆษณา
ประชาสัมพันธ์ในนิตยสาร 4 ถึง 5 ฉบับ และโจทก์อนุญาตให้จำเลยที่ 1 นำวิดิโอที่
บันทึกการแสดงออกแพร่เสียงและแพร่ภาพเฉพาะในงามสัมมนาพนักงานของจำเลยที่ 1
เท่านั้น และเป็นการอนุญาตเฉพาะในช่วงเวลาอันมีจำกัด แต่จำเลยที่ 1 กับพวกได้นำ
ภาพนิ่งของโจทก์ไปตีพิมพ์ในนิตยสารอื่นอีกหลายฉบับรวมทั้งนำภาพนิ่งดังกล่าวไป
เผยแพร่ในเว็บไซต์ของจำเลยที่ 1 เพื่อประโยชน์ในทางการค้า และยังได้เผยแพร่วิดิโอ
ของโจทก์ทางโทรทัศน์ช่อง 3, 7, 9 และไอทีวี โดยไม่ได้รับอนุญาตจากโจทก์ ใน
ปัญหาว่าการแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้องควรได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่า
ด้วยลิขสิทธิ์หรือไม่นั้น ศาลฎีกาเห็นว่า การแสดงของนักแสดงที่จะได้รับความคุ้มครอง
ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 44 นั้น กฎหมายมิได้กำหนด
ว่าการแสดงท่าทางดังกล่าวจะต้องมีลักษณะเป็นงานที่อาจได้รับความคุ้มครองตาม
กฎหมายลิขสิทธิ์ เช่น งานนาฎกรรม เป็นต้น เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังว่าโจทก์เป็นนักแสดง
และโจทก์แสดงท่าทางประกอบสินค้าของจำเลยที่ 1 เพื่อวัตถุประสงค์ที่จะนำไปใช้ใน
ทางใดทางหนึ่งไม่ว่าจะเป็นการโฆษณาหรือประกอบการสัมมนา อีกทั้งสำหรับการแสดง
ท่าทางเพื่อถ่ายรูปภาพนิ่งของโจทก์นั้นมีการแต่งหน้าทำผม ใช้เวลาประมาณ 2 ชั่วโมง
โดยถ่ายรูปภาพนิ่ง 4 ถึง 5 ชุด ใช้เวลาประมาณ 3 ถึง 4 ชั่วโมง และจะมีคนบอก
ท่าทางว่าโจทก์ต้องทำท่าทางอย่างไร ให้โจทก์ถือผลิตภัณฑ์ของจำเลยที่ 1 ตามที่ต้องการ
ส่วนการถ่ายรูปภาพเคลื่อนไหวนั้น มีการแต่งหน้าทำผม มีผู้กำกับคอยกำกับท่าทางอยู่
นอกจากนี้ในการถ่ายรูปภาพเคลื่อนไหวจะมีรูปสตอรี่บอร์ด หรือรูปตัวอย่างการแสดง
ท่าทางหลายรูปเพื่อให้โจทก์ทำท่าทางตามในการถ่ายทำ แสดงให้เห็นว่าท่าทางที่ใช้
สำหรับการถ่ายทำภาพนิ่งและภาพเคลื่อนไหวของโจทก์ซึ่งเป็นนักแสดงนั้น มิใช่เป็น
เพียงการเคลื่อนไหวอริยาบถตามธรรมชาติ หรือเป็นทาทางปกติทั่วไปในชีวิตประจำวัน
หรือเป็นท่าทางในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา แต่เป็นการแสดงท่าทางของ
บุคคลผู้มีอาชีพทางการแสดง และการแสดงท่าทางดังกล่าวก็ต้องการจะสื่อให้ผู้ที่ได้
เห็นภาพนิ่งหรือภาพเคลื่อนไหวดังกล่าวคล้อยตาม มีความสนใจ หรือเข้าใจในสินค้า
ของจำเลยที่ 1 ซึ่งเป็นไปตามเป้าหมายที่มุ่งหมายไว้ การแสดงท่าทางของโจทก์ตามฟ้อง
จึงถือเป็นการแสดงของนักแสดงและได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์
จากคำวินิจฉัยดังกล่าวจะเห็นได้ว่าในการที่จะวินิจฉัยว่าการแสดงท่าทางใด
เป็นการแสดงอันจะได้รับความคุ้มครองสิทธินักแสดงนั้น ศาลฎีกาได้ให้ความสำคัญ
กับตัวผู้แสดงท่าทางซึ่งมีอาชีพเป็นดาราหรือนักแสดงภาพยนตร์อยู่แล้วด้วยว่าถ้าบุคคล
เหล่านั้นได้แสดงท่าทางที่มิใช่เป็นเพียงการเคลื่อนไหวอริยาบถตามธรรมชาติหรือเป็น
ท่าทางปกติทั่วไปในชีวิตประจำวันหรือเป็นท่าทางในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา
แต่เป็นการแสดงท่าทางของผู้มีอาชีพทางการแสดงแล้วก็จะได้รับความคุ้มครองสิทธิ
นักแสดงตามกฎหมาย ส่วนการแต่งหน้าทำผมก่อนแสดงท่าทางนั้นคงจะไม่ใช่ข้อที่จะ
นำมาพิจารณาเป็นแน่ ศาลฎีกาไม่ได้ให้ความสำคัญต่องานที่ผู้แสดงนำเสนอว่าเป็นงาน
อันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ และท่าทางที่ผู้แสดงได้แสดงออกมานั้นเพิ่มคุณค่าอะไรให้แก่งาน
ที่นำเสนอหรือไม่ คงพิจารณาแต่เพียงว่าเป็นท่าทางที่มิได้เป็นไปตามธรรมชาติหรือตาม
ปกติในชีวิตประจำวันเท่านั้น แนววินิจฉัยตามคำพิพากษาฎีกาฉบับนี้ยังไม่อาจให้
คำตอบได้ว่าในกรณีที่ผู้แสดงท่าทางมิได้มีอาชีพทางการแสดงอยู่แล้ว (มิได้เป็นดารา)
จะได้รับความคุ้มครองสิทธินักแสดงหรือไม่ถ้าหากได้แสดงท่าทางที่มิใช่การเคลื่อนไหว
อริยาบถตามธรรมชาติ หรือท่าทางปกติในชีวิตประจำวัน หรือท่าทางในการทำงานตาม
สัญญาว่าจ้างธรรมดา แนววินิจฉัยตามคำพิพากษาฎีกาฉบับนี้จะเห็นได้ว่าเป็นคนละ
แนวทางกับที่ผู้เขียนได้กล่าวมาข้างต้นที่ว่าลำพังแต่เพียงการแสดงท่าทางที่เป็นการให้
ความบันเทิง (entertainment) ยังไม่ใช่ข้อตัดสินชี้ขาดว่าการแสดงท่าทางนั้นจะได้รับ
ความคุ้มครองสิทธินักแสดงหรือไม่ หากแต่ต้องมีความวิริยะอุตสาหะ (creative effort)
ในการที่จะอุทิศ (contribute) ฝีมือหรือความสามารถของตนลงในงาน ("งาน" หรือ
"work" ตามความหมายของอนุสัญญากรุงเบิร์นหรืออนุสัญญาลิขสิทธิ์สากล) จนเกิด
เป็นงานขึ้นใหม่ทำนองเดียวกับ derivative works ซึ่งเทียบได้กับความคิดสร้างสรรค์
ของผู้สร้างสรรค์ในการสร้างสรรค์งานลิขสิทธิ์นั่นเอง การแสดงท่าทางของโจทก์ในคดีนี้
ไม่ว่าเพื่อถ่ายภาพนิ่งหรือภาพเคลื่อนไหว เป็นการแสดงท่าทางโดยมีผู้คอยบอกและ
กำกับท่าทางให้เป็นไปตามความประสงค์ และกรณีถ่ายภาพเคลื่อนไหวยังเป็นการแสดง
ท่าทางตามรูปตัวอย่าง อันเป็นการสนับสนุนให้เห็นว่ามิใช่เป็นการใช้ฝีมือหรือความ
สามารถใดที่จะ contribute ลงไปในงานที่นำเสนอโดยท่าทางนั้น อันจะถือได้ว่า
เป็นความวิริยะอุตสาหะแต่อย่างใด
แต่อย่างไรก็ตาม สำหรับวิดิโอเทปภาพเคลื่อนไหวที่บันทึกการแสดงท่าทาง
ของโจทก์ประกอบสินค้าของจำเลยที่ 1 นั้น คงไม่มีข้อโต้เถียงว่าจะไม่เป็นงาน
ภาพยนตร์โดยมีวิดีโอเทปเป็นสื่อบันทึก เพราะถือได้ว่าเป็นโสตทัศนวัสดุอันประกอบ
ด้วยลำดับของภาพซึ่งสามารถนำออกฉายต่อเนื่องได้อย่างภาพยนตร์หรือสามารถ
บันทึกลงบนวัสดุอื่นเพื่อนำออกฉายต่อเนื่องได้อย่างภาพยนตร์ แต่หากพิจารณาตาม
แนววินิจฉัยที่กล่าวข้างต้นผู้สร้างสรรค์งานภาพยนตร์อาจมีลิขสิทธิ์ในงานภาพยนตร์
โฆษณาชินนี้ในขณะที่ตัวผู้แสดงท่าทางในภาพยนตร์โฆษณาอาจไม่มีสิทธินักแสดงก็ได้
ขึ้นอยู่กับข้อเท็จจริงเป็นกรณีๆ ไปว่าผู้แสดงท่าทางนั้นได้ contribute อะไรให้แก่งาน
ที่ตนนำเสนอโดยทางภาพยนตร์โฆษณานั้นบ้างซึ่งถ้าไม่มีแม้ผู้แสดงคนนั้นจะเป็นดารา
แต่ก็ไม่มีสิทธิอะไรที่แตกต่างไปจากนางแบบแสดงเสื้อผ้า (modeling) ที่กล่าวมาข้างต้น
เลยผู้เขียนเห็นว่าการแสดงท่าทางของโจทก์ในคดีนี้ไม่ว่าเป็นการแสดงเพื่อให้ถ่าย
ภาพนิ่งหรือแม้แต่ภาพเคลื่อนไหวโดยบันทึกเป็นวิดีโอเทป แต่ก็ไม่ปรากฏว่าโจทก์ได้
แสดงซึ่งงานวรรณกรรมหรือศิลปกรรมหรืองานอื่นใดอันมีลิขสิทธิ์ตามความหมายของ
อนุสัญญากรุงเบิร์นหรืออนุสัญญาลิขสิทธิ์สากลแต่อย่างใด แม้ศาลฎีกาจะกล่าวว่า
กฎหมายมิได้กำหนดว่าการแสดงท่าทางดังกล่าวจะต้องมีลักษณะเป็นงานที่อาจได้รับ
ความคุ้มครองตามกฎหมายว่าด้วยลิขสิทธิ์ เช่น งานนาฎกรรม เป็นต้น ก็ตาม แต่การ
ตีความกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาต้องคำนึงถึงกรอบกติกาอันเป็นสากลด้วย
แม้หากจะถือว่ารูปทรงสินค้าของจำเลยที่ 1 อาจถือได้ว่าเป็นงานศิลปกรรม
แต่สินค้านั้นแม้ไม่มีผู้นำเสนอ กล่าวคือมีแต่เพียงรูปสินค้าและคำบรรยาย ผู้บริโภคก็
สามารถเข้าใจได้อยู่แล้ว กล่าวคือเป็นงานประเภทที่ไม่จำเป็นต้องมีผู้นำเสนอหรือผู้แสดง
การที่จำเลยที่ 1 จ้างโจทก์มาเป็นผู้นำเสนอโจทก์ก็มิได้มีส่วนอุทิศฝีมือหรือความ
สามารถของตนประกอบเข้ากับงานอันทำให้เกิดงานขึ้นใหม่ทำนองเดียวกัน derivative
work ทั้งท่าทางที่โจทก์แสดงก็มีผู้กำกับคอยกำกับท่าทางให้เป็นไปตามที่จำเลยที่ 1
ต้องการ และยังเป็นไปตามสตอรี่บอร์ดหรือรูปตัวอย่างการแสดงท่าทางอีกด้วย จึงเป็น
รูปแบบที่ตายตัว (pattern) เท่ากับเป็นท่าทางในการทำงานตามสัญญาว่าจ้างธรรมดา
ที่ศาลฎีกากล่าวไว้นั่นเอง ดังนั้น ไม่ว่าจะพิจารณาในแง่ใด โจทก์ในคดีนี้ก็ไม่มีทางได้รับ
ความคุ้มครองสิทธินักแสดงจากการแสดงท่าทางดังกล่าว ทั้งๆ ที่โจทก์มีอาชีพเป็น
นักแสดงภาพยนตร์และได้แสดงท่าทางในงานภาพยนตร์โฆษณาของจำเลยที่ 1 (ใน
กรณีภาพเคลื่อนไหว) แต่ประเด็นนี้ไม่ใช่ข้อที่ผู้เขียนตั้งใจจะนำเสนอโดยหมายเหตุ
ฉบับ ประเด็นที่ผู้เขียนตั้งใจนำเสนอคือการที่ศาลฎีกาได้กล่าวถึงสิทธินักแสดงว่า
หมายความรวมถึงสิทธิในการบันทึกและเผยแพร่ต่อสาธารณชนซึ่งภาพนิ่งการแสดง
ของตนด้วย ซึ่งหมายความว่านักแสดงมีสิทธิห้ามบันทึกและเผยแพร่ภาพนิ่งการแสดง
ของตนได้
5. สิทธิประเภทใดบ้างที่ให้แก่นักแสดง
ใน WIPO Performance and Phonogram Treaty 1996 (WPPT)
กล่าวถึงนักแสดงทำนองเดียวกับอนุสัญญากรุงโรม แต่เพิ่มการแสดงออกซึ่งวัฒนธรรม
พื้นบ้านด้วย (ดู Artice 2) และข้อตกลง TRIPs กล่าวถึงสิทธินักแสดงเอาไว้ใน
Artick 14 (1) คือในเรื่องเกี่ยวกับการบันทึกการแสดงในโฟโนแกรมหรือสิ่งบันทึก
เสียงการแสดง (Phonogram) นักแสดงอาจห้ามการกระทำต่อไปนี้ที่กระทำโดยไม่ได้
รับอนุญาต
- การบันทึกการแสดงที่ยังไม่มีการบันทึกไว้ และการทำซ้ำซึ่งการบันทึก
การแสดงนั้น นอกจากนี้นักแสดงยังอาจห้ามการแพร่เสียงแพร่ภาพโดยวิธีไร้สาย หรือ
การเผยแพร่ต่อสาธารณชนซึ่งการแสดงสด (Live Performance) ของตน
ข้อตกลง TRIPs ไม่ได้กล่าวถึงตัวนักแสดงไว้ แต่ใน TRIPs Art. 14 (6)
เองก็ได้กล่าวถึงว่าประเทศสมาชิกอาจกำหนดเงื่อนไข ข้อห้าม ข้อสงวนตามที่อนุสัญญา
กรุงโรมให้ไว้ก็ได้ ก็ย่อมหมายความว่าใครเป็นนักแสดงนั้น ข้อตกลง TRIPs ให้เป็นไป
ตามที่ระบุในอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 นั่นเอง ตามกฎหมายภายในของ
บางประเทศพอจะยกตัวอย่างได้ว่านักแสดงหมายถึงใครและมีสิทธิอะไรบ้าง เช่น
ตามกฎหมายอังกฤษ The Copyright Patent and Design Act. 1988 ซึ่งมีที่มา
จาก Council Directive 92/100 (1992) ที่กำหนดให้ประเทศสมาชิกให้สิทธิ
ในการบันทึก (fixation) ทำซ้ำ (reproduction) แพร่เสียง แพร่ภาพ และเผยแร่
ต่อสาธารณชน การจัดจำหน่าย การให้เช่า การให้ยืมแก่นักแสดง ซึ่งได้กล่าวถึงการ
แสดงเอาไว้ว่าหมายถึง
1.การแสดงละคร (ซึ่งรวมถึงการเตค้นและละครใบ้ด้วย)
2. การแสดงดนตรี
3. การอ่านหรือการนำเสนองานวรรณกรรม
4. การแสดง variety act หรือการแสดงอย่างอื่นในทำนองเดียวกัน
ซึ่งเป็นการแสดงสดของบุคคล 1 คนหรือมากกว่า
EU Directive และกฎหมายอังกฤษมีที่มาจากอนุสัญญากรุงโรม
ค.ศ. 1961 นั่นเอง เมื่อกล่าวถึง Variety act ในกฎหมายอังกฤษก็มีความหมายเหมือน
variety artist ในอนุสัญญากรุงโรม Art. 9 และยังอาจหมายความรวมถึงกีฬาบางประเภท
เช่น ยิมนาสติก หรือการ interview ด้วย (แต่ประเด็นเรื่องนักกีฬายังมีข้อโต้เถียง
ส่วนของสหรัฐอเมริกานั้นตามกฎหมายสหรัฐอเมริกาเดิมสิทธิในการแสดง
ต่อสาธารณชน (Public Performance) สิทธิในการแพร่เสียงแพร่ภาพ เป็นสิทธิของ
ผู้สร้างสรรค์ ไม่ได้มีกล่าวถึงนักแสดงในฐานะที่เป็นเจ้าของสิทธิ (right owner) ว่ามี
สิทธิอย่างไรหรือไม่ เพราะในกฎหมายสหรัฐฯ มีงานที่ถือเป็น derivative work อย่าง
เช่น Dramatic work และ Choreographic work อยู่แล้ว แต่ต่อมาหลังจากสหรัฐ
อเมริกาเป็นสมาชิก WTO และข้อตกลง TRIPs กฎหมายสหรัฐฯ Title 17 USC
Section 1101 จึงได้กล่าวถึงการห้ามการบันทึกเสียง หรือเสียงแลหะภาพการแสดง
ดนตรีสด ห้ามการเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซึ่งเสียง หรือเสียงและภาพการแสดงดนตรี
สดดังกล่าวโดยไม่ได้รับอนุญาตจากนักแสดง ซึ่งนอกเหนือจากนี้แล้วกฎหมายไม่คุ้มครอง
ซึ่งแสดงว่านักแสดงตามกฎหมายสหรัฐฯ ได้รับความคุ้มครองอย่างจำกัด ให้ตาม
มาตรฐานขั้นต่ำตามข้อตกลง TRIPs กำหนดไว้เท่านั้น เพราะสิทธิที่มียังไม่มีลักษณะ
เป็นสิทธิแห่งความเป็นเจ้าของ (Proprietary Right) เหมือนอย่างของอังกฤษหรือใน
อนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 สหรัฐฯ คงให้สิทธิแก่นักแสดงเท่าที่กล่าวในข้อตกลง
TRIPs Article 14 (1) เท่านั้น
6. สิทธิต่างๆ ของนักแสดงตามที่มีกล่าวถึงในอนุสัญญาต่างๆ นั้น
สอดคล้องกับการตีความบทบัญญัติมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์หรือไม่
อย่างไร
ดังที่กล่าวแล้วว่าอนุสัญญากรุงเบิร์น กล่าวถึงสิทธิในการแสดงต่อ
สาธารณชนและการเผยแพร่ต่อสาธารณชนซึ่งการแสดง และการแพร่เสียงแพร่ภาพ
การแสดงสำหรับงานละคร งานดนตรี งานวรรณกรรม ศิลปกรรม ตาม Article 11,
11 bis, 11 ter และงานภาพยนตร์ตาม Article 14 แต่สิทธิดังกล่าวได้ให้แก่
ผ ู้สร้างสรรค์งานที่กล่าวมาแล้วข้างต้นเท่านั้น ไม่ได้กล่าวถึงนักแสดงว่ามีสิทธิอย่างไร
ทั้งนี้น่าจะเป็นเพราะในอนุสัญญาเบิร์นได้กล่าวถึงประเภทของงานวรรณกรรมและ
ศิลปกรรมไว้ใน Article 2 ว่า การแสดงหมายความรวมถึงงานที่เป็น derivatives work
อย่าง dramatic หรือ dramatics-nysucak wiorjm cgireigraoguc wirjs และ
entertainment in dumb show ซึ่งผู้สร้างสรรค์งานเหล่านี้สร้างสรรค์การแสดงและได้
รับสิทธิต่างๆ ตาม Article 11, 11 bis, 11 ter อยู่แล้ว ส่วนสิทธิของนักแสดงตาม
อนุสัญญากรุงโรมมีกล่าวไว้ใน Article 7 ซึ่งมี ลักษณะทำนองเดียวกับข้อตกลง TRIPs
Article 14 เมื่อเปรียบเทียบกับพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 44 จะเห็นว่า
มีข้อความคล้ายคลึงกัน
ดังนั้น จึงพอสรุปได้ว่าสิทธิที่ให้แก่นักแสดงไม่ว่าตามอนุสัญญากรุงโรม
ค.ศ. 1961 ข้อตกลง TRIPs หรือ พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 44 ให้สิทธิแก่
นักแสดงดังนี้คือ
1. สิทธิในการแสดงต่อสาธารณชน (Public Performance)
2. สิทธิในการเผยแพร่ต่อสาธารณชน (Communication to Public)
3. สิทธิในการบันทึกการแสดง (Recording Right)
4. สิทธิในการทำซ้ำซึ่งสิ่งบันทึกการแสดง (reproduction of a fixation
of performance)
7. ปัญหาในเรื่องสิทธิในการบันทึกการแสดง และการทำซ้ำซึ่งสิ่งบันทึก
การแสดง
ยังมีผู้ที่เข้าใจความหมายของมาตรา 44 คำว่าบันทึกการแสดง ฯลฯ ว่า
หมายความรวมถึงการบันทึกในลักษณะที่เป็นภาพนิ่ง (Still Photograph) ก็ต้องห้าม
ตามมาตรานี้ ซึ่งเป็นความเข้าใจที่ผิด ซึ่งเรื่องนี้สืบเนื่องมาจากสิทธิในการบันทึกการ
แสดงหรือ recording right และคำว่า recording right นี้หมายความเฉพาะ film
หรือ sound recording เท่านั้น ไม่หมายความรวมถึงการบันทึกด้วยภาพนิ่ง ความ
จริงแล้วคำว่าบันทึกการแสดงในมาตรา 44 เองก็ชัดเจนอยู่แล้ว แต่อย่างไรก็ตามเพื่อ
ความชัดเจนยิ่งขึ้นขอยกบทบัญญัติในอนุสัญญากรุงโรมมาสนับสนุน กล่าวคือ ใน Aritcle
12 ได้กล่าวถึง Secondaty use ใน phonogram (สิ่งบันทึกเสียงการแสดง ซึ่งไม่รวม
ถึงภาพ) ส่วนใน Article 19 ได้จำกัดสิทธิของนักแสดงใน film หรือภาพเคลื่อนไหว
เอาไว้ว่า ถ้านักแสดงยินยอมให้บันทึกการแสดงของตนเองในงานภาพยนตร์แล้วก็จะไม่
มีสิทธิทั้งปวงที่จะห้ามการกระทำตามที่กล่าวใน Article 7 คงมีสิทธิเฉพาะได้ค่า
ตอบแทนใน secondary use ของ phonogram ที่บันทึกเสียงการแสดงเท่านั้น จาก
บทบัญญัติของสอง Article นี้ อนุมานให้เห็นได้ว่า recording right ของนักแสดงนั้น
มี 2 ลักษณะคือ บันทึกในลักษณะที่เป็นเสียงการแสดง (phonogram) และบันทึก
ในลักษณะของงานภาพยนตร์ (Fim) อันเป็นภาพเคลื่อนไหว (motion picture) เท่านั้น
ดังนั้น การที่จะห้ามผู้อื่นบันทึกโดยอาศัยสิทธินักแสดงก็คือห้ามกระทำการใน
2 ลักษณะดังกล่าว หากจะห้ามมิให้บันทึกภาพนิ่งก็ต้องอาศัยกฎหมายอื่น (ถ้ามี) มิใช่
โดยอาศัยสิทธิของนักแสดง
ดังที่กล่าวมาข้างต้นแล้วว่าการนำเอาดาราภาพยนตร์มาถ่ายภาพโฆษณา
(ภาพนิ่ง) นั้นเป็นสิทธิที่ตามกฎหมาย Common Law เรียกว่า Right of Publicisty
ซึ่งเป็นสิทธิที่ยังไม่มีกฎหมายไทยรองรับเช่นเดียวกับสิทธิในกู๊ดวิลล์ (คำพิพากษาฎีกาที่
837/2507, 1175/2573) ดังนั้น สิทธิของดาราภาพยนตร์หรือบุคคลผู้มีชื่อเสียง
ในภาพนิ่งหากจะมีอยู่ตามกฎหมายไทยก็ไม่ใช่เรื่องของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
หากจะฟังว่าเป็นการละเมิดสิทธิอันเป็นทรัพย์สินที่ไม่มีรูปร่างตามประมวลกฎหมาย
แพ่งและพาณิชย์ มาตรา 138 ก็ยังไม่มีกฎหมายรองรับสิทธิเช่นว่าไว้ตามนัยคำพิพากษา
ศาลฎีกาที่อ้าง ดังนั้น การกระทำของจำเลยกับพวกตามคำพิพากษาฎีกาที่ 6355/
2548 ที่วิเคราะห์นี้จึงไม่มีทางเป็นการละเมิดต่อโจทก์ไปได้ไม่ว่าตามพระราชบัญญัติ
ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 หรือตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ แต่มีนักกฎหมาย
เห็นว่าการกระทำในลักษณะเช่นนี้อาจเป็นการละเมิดต่อสิทธิความเป็นอยู่ส่วนตัวตาม
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2540 มาตรา 34 แต่ก็ไม่ใช่เรื่องของ
ทรัพย์สินทางปัญญาที่จะมาฟ้องต่อศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศอยู่ดี
อย่างไรก็ตาม ศาลฎีกาในคำพิพากษาฎีกาที่ 994/2543 ก็เคยวินิจฉัยว่าผู้สร้างสรรค์
ที่เป็นผู้ถ่ายภาพนิ่งนางแบบย่อมเป็นผู้มีลิขสิทธิ์ในภาพถ่ายนั้น การที่เจ้าของลิขสิทธิ์
ในงานภาพถ่ายดังกล่าวจะผิดสัญญาว่าจ้างถ่ายแบบหรือไม่ไม่เป็นเหตุให้หมดสิทธิ์
ในความเป็นผู้เสียหายที่จะฟ้องผู้อื่นเพราะการที่เจ้าของลิขสิทธิ์ในงานภาพถ่ายจะหมด
สิทธิในความเป็นผู้เสียหายและมีอำนาจฟ้องหรือไม่ย่อมเป็นไปตามบทบัญญัติของ
กฎหมายไม่เกี่ยวกับสัญญาว่าจ้างถ่ายแบบ ผู้บันทึกจึงเห็นว่าในการที่จะตีความ
กฎหมายขยายสิทธิตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ฯ มาตรา 44 ให้รวมไปถึงสิทธิในการ
บันทึกภาพนิ่งด้วยย่อมจะไปกระทบถึงสิทธิของผู้สร้างสรรค์งานภาพถ่ายที่มีอยู่ตาม
คำพิพากษาศาลฎีกาที่อ้างถึง หากให้สิทธิดังกล่าวแก่นักแสดงด้วยจะเกิดจาก
ให้ความคุ้มครองทับซ้อนกันระหว่างเจ้าของสิทธิหลายคนในงานเดียวกัน เมื่อ
บทบัญญัติของกฎหมายเรื่องข้อยกเว้นความรับผิดหรือการกระทำอันเป็นธรรม
(fair use) ยังไม่ครอบคลุมถึงเรื่องนี้อย่างเช่นบทบัญญัติแห่งมาตรา 39 รวมทั้ง
บทบัญญัติที่ให้จัดแบ่งการใช้ประโยชน์อย่างเป็นธรรมระหว่างเจ้าของภาพถ่ายกับ
นักแสดงในลักษณะของการให้อนุญาตต่างตอบแทน (cross Iicensing) ก็ยังไม่มี
ในกรณีเช่นนี้ จึงยังไม่สมควรอย่างยิ่งที่จะขยายสิทธิตามมาตรา 44 ให้รวมถึงสิทธิ
ในการบันทึกภาพนิ่งด้วยดังกล่าว
8. สรุป
อย่างไรก็ตาม เมื่อไม่นานมานี้ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่าง
ประเทศกลางในคดีหมายเลขแดงที่ ทป. 47/2549 ระหว่างนางสาวเมทินี กิ่งโพยม
กับพวก โจทก์ บริษัทแดพ เพอร์เจ็นเนอรัล อะแพเร็ล จำกัด กับพวก จำเลย
ได้วินิจฉัยว่าวิเคราะห์ศัพท์คำว่า "นักแสดง" มีอยู่ในมาตรา 4แห่งพระราชบัญญัติ
ลิขสิทธิ์แล้วจึงไม่อาจนำหลักในอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 มาใช้ตีความหมายของ
คำว่านักแสดงตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ ตามที่ศาลฎีกาในคำพิพากษาฎีกาที่ 8834/
2542 เคยใช้อนุสัญญากรุงปารีสและข้อตกลง TRIPs มาแปลความหมายของคำว่า
"เครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป" ในพระราชบั ญญัติเครื่องหมายการค้าฯ
ก็เป็นเพราะในขณะนั้นในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้าไม่มีบทวิเคราะห์ศัพท์ของ
คำว่าเครื่องหมายที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไปไว้ ทั้งยังอ้างอิงคำวินิจฉัยในคำพิพากษา
ศาลฎีกาที่ 6355/2548 นี้ด้วยว่าการถ่ายแบบโฆษณาที่เป็นภาพนิ่งของนักแสดง
ได้รับความคุ้มครองในฐานะ เป็น "การแสดง" ของ "นักแสดง" โดยอ้างว่าการตีความ
ขอบเขตของถ้อยคำนี้ต้องตีความในลักษณะกว้างให้สามารถครอบคลุมถึงบุคคลที่อาจ
ถูกใช้ชื่อเสียงหรือความเป็นบุคคลนั้นๆ ไปใช้เพื่อวัตถุประสงค์ในเชิงพาณิชย์ จึงเป็น
เรื่องที่น่าติดตามต่อไปว่าข้อสรุปในเรื่องขอบเขตของคำว่านักแสดงและขอบเขต
แห่งสิทธินักแสดงตามความในมาตรา 4 และมาตรา 44 แห่งพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์
พ.ศ.2537 จะเป็นไปในลักษณะใด โดยจะเป็นไปในลักษณะกว้างดังที่ศาลทรัพย์สิน
ทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัย หรือควรจะเป็นไปในลักษณะแคบ
ดังถ้อยคำในอนุสัญญากรุงโรม ค.ศ. 1961 แลหะคำแนะนำของ WIPO ดังที่
ได้กล่าวมาแล้ว
วุฒิพงษ์ เวชยานนท์




 

Create Date : 22 มิถุนายน 2553    
Last Update : 23 มิถุนายน 2553 14:13:43 น.
Counter : 6756 Pageviews.  

ปัญหาคาบเกี่ยวระหว่างการคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์สิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า[ชัชวาลย์ เสวี]๒

3.ลักษณะของการเกิดปัญหาความคุ้มครองคาบเกี่ยว
ประการแรก ลักษณะของปัญหาความคุ้มครองคาบเกี่ยวเกิดขึ้นพร้อมกัน โดยที่สิทธิที่
เจ้าของสิทธิได้รับความคุ้มครองโดยเมื่อคิดสร้างสรรค์ขึ้นมาแล้วได้รับความ คุ้มครองโดยผล
ของกฎหมายทันที เปิดช่องเพื่อขอความคุ้มครองตามกฎหมายอื่น โดยปัญหาในข้อนี้มักจะเกิด
กับสิทธิในงานอันมีลิขสิทธิ์ ประเภทศิลปประยุกต์และงานออกแบบผลิตภัณฑ์ และเกิดขึ้นจาก
งานอันมีลิขสิทธิ์กับเครื่องหมายการค้า โดยเหตุผลมาจากเงื่อนไขของการได้รับความคุ้มครอง
ตามกฎหมายลิขสิทธิ์
ประการที่สอง ลักษณะของปัญหาความคุ้มครองคาบเกี่ยวเกิดขึ้นภายหลัง เนื่องจาก
เจ้าของสิทธิ ขยายความคุ้มครองของตน โดยอ้างว่าไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายห้ามไว้ เป็น
ปัญหาที่เกิดขึ้นได้จากกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร และเครื่องหมายการค้า เช่น กฎหมายลิขสิทธิ์
ประเภทศิลปประยุกต์ กับกฎหมายสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ กฎหมายลิขสิทธิ์กับ
กฎหมายเครื่องหมายการค้า กฎหมายสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ กับกฎหมายเครื่องหมาย
การค้า ในรูปร่างและรูปทรงของวัตถุ รวมถึงกรณีทั้งกฎหมายลิขสิทธิ์ประเภทศิลปประยุกต์ กับ
กฎหมายสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์และกฎหมายเครื่องหมายการค้า ในรูปร่างและรูป
ทรงของวัตถุ
4 .วิเคราะห์ปัญหาและผลของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว
4.1ปัญหาลักษณะความคาบเกี่ยวระหว่างกฎหมายลิขสิทธิ์และเครื่องหมายการ
ค้า
ตามคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 368/2512 จากประเด็นในคดีนี้จะเห็นได้ว่าเป็นยุคแรกๆ
ของการให้ความคุ้มครองเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศไทย ศาลได้พยายามแยก
ความคุ้มครอง ซึ่งน่าจะเป็นการแก้ปัญหาในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดย
ปฏิเสธที่จะให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยวกัน วินิจฉัยชี้ขาดปัญหาลงไปโดยเด็ดขาด แต่การชี้ขาด
ลงไปที่ปัญหาก่อให้เกิดความสงสัยในแวดวงนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งศาลได้
8
วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาดังกล่าวว่า รูปซุปเปอร์แมน ไม่ใช่งานศิลปกรรม เป็นรูปศิลป์ เป็นเพียง
เครื่องหมายการค้า สิทธิของโจทก์จึงเป็นสิทธิในเครื่องหมายการค้าไม่ใช่ลิขสิทธิ์ในศิลปกรรม
ซึ่งการวินิจฉัยในประเด็นว่า รูปซุปเปอร์แมนไม่ใช่รูปศิลป์นั้น มีปัญหาที่จะต้องพิจารณา
ตามหลักของกฎหมายในการให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์ว่ารูปซุปเปอร์แมน ควรได้รับความคุ้ม
ครองถือว่าเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรมหรือไม่ เมื่อพิจารณาจากคำพิพากษาของศาล
ซึ่งศาลได้วินิจฉัยเลยว่าไม่ใช่ลิขสิทธิ์ในงานศิลปกรรม แต่เป็นเพียงสิทธิในเครื่องหมายการค้า
จะมาฟ้องเพิกถอนเครื่องหมายการค้าโดยอ้างว่าละเมิดลิขสิทธิ์ไม่ได้ ซึ่งในคำพิพากษาได้
วินิจฉัยไว้ว่า “ลิขสิทธิ์ในศิลปกรรมที่โจทก์จะมีขึ้นได้ ต้องเป็นศิลปกรรมที่ได้ทำขึ้นในแผนก
ศิลปะ เช่น รูปศิลป์”
เมื่อพิจารณาถึงองค์ประกอบของคำว่าศิลปกรรม ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองวรรณกรรม
และศิลปกรรม พ.ศ.24744 แล้ว ศิลปกรรมคือศิลปะที่ทำขึ้นในแผนกศิลปะ ซึ่งมิได้ให้ความ
หมายที่พิเศษออกมาว่าอย่างไรเป็นงานศิลปกรรมอย่างไรไม่ใช่งานศิลปกรรม เพื่อพิจารณาถึง
รูปซุปเปอร์แมน เป็นภาพที่ลักษณะของงานจิตรกรรมที่เกิดจากการสร้างสรรค์เป็นภาพที่มี
ลักษณะของงานศิลปะ ซึ่งเมื่อเป็นงานศิลปะแล้วไม่จำต้องเข้าไปวินิจฉัยในภาพดังกล่าวว่าเป็น
อย่างไร สวยงามเหมาะสมหรือไม่เพียงใดตลอดจนมีคุณค่าพอที่จะเป็นงานศิลปะหรือไม่ ต้อง
ถือว่าเป็นงานศิลปกรรมที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย แต่ในประเด็นพิพาทในคดีนี้ศาลได้
วินิจฉัยว่า รูปซุปเปอร์แมน ไม่ใช่ภาพศิลปะ แต่เป็นเพียงเครื่องหมายการค้าหรือเป็นสิทธิใน
เครื่องหมายการค้า ซึ่งประเด็นนี้ในคำพิพากษาไม่ได้วินิจฉัยให้ละเอียดว่าไม่ควรได้รับความคุ้ม
ครองอย่างไร ไม่ใช่ไปปฏิเสธเสียทีเดียวว่าไม่ใช่รูปภาพอันเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ จึงก่อให้เกิด
ความสงสัยเพราะถ้าศาลไม่ไปวินิจฉัยในประเด็นเรื่องของรูปศิลป์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์เสีย คดี
นี้น่าจะเป็นบรรทัดฐานในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดยคำพิพากษาของศาลซึ่ง
ขณะนั้นต้องถือว่าเป็นเรื่องใหม่
ซึ่งเมื่อวิเคราะห์ถึงคำพิพากษาของศาลดูจะเป็นแนวที่จะไม่ยอมรับให้ความคุ้มครอง
คาบเกี่ยวกับสิทธิในกฎหมายลิขสิทธิ์และสิทธิตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า ซึ่งจากคำ
พิพากษาหากไม่ปฏิเสธสิทธิว่าไม่ใช่งานอันมีลิขสิทธิ์ แต่ไม่สามารถมาบังคับใช้กับกฎหมาย
เครื่องหมายการค้า และไม่สามารถนำมาฟ้องเพิกถอนเครื่องหมายการค้าเพราะรูปซุปเปอร์
4พระราชบัญญัติคุ้มครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ.2474 มาตรา 4.
9
แมนของโจทก์ที่ใช้กับสินค้าเป็นการใช้อย่างเครื่องหมายการค้าโดยนำมาหมายกับสินค้า ไม่ได้
ใช้อย่างงานศิลปกรรมอันเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ ซึ่งจะนับได้ว่าเป็นบรรทัดฐานในเรื่องของการให้
ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดยไม่ยอมรับในสิทธิตามกฎหมายลิขสิทธิ์มาบังคับใช้เกี่ยวกับสิทธิใน
เครื่องหมายการค้า
เมื่อพิจารณาตามกฎหมายลิขสิทธิ์ รูปซุปเปอร์แมน เป็นรูปศิลป์ที่ควรได้รับความคุ้ม
ครองหรือไม่ ในประการแรกเมื่อพิจารณาจากรูปภาพ จะเห็นได้ว่าเป็นภาพที่เป็นงานสร้างสรรค์
รูปทรงด้วยเส้น แสง สี ตามเงื่อนไขของงานจิตรกรรม เมื่อพิจารณาถึงตามหลักของกฎหมาย
ลิขสิทธิ์ ใช้ความคิดสร้างสรรค์ด้วยตนเอง (Originality) อันเป็นการแสดงออกซึ่งความคิด
(Expression of Idea) และมีการสร้างสรรค์งานด้วยความวิริยะลงทุนลงแรงโดยใช้ความ
สามารถ ใช้สติปัญญาวิจารณญาณและฝีมือ skill, labour and judgment5 อันเป็นข้อ
พิจารณาเห็นว่า รูปซุปเปอร์แมน ผู้สร้างสรรค์ได้ใช้ความคิดสร้างสรรค์โดยรูปลักษณ์ของการ
แต่งกายก็แตกต่างจากการแต่งกายทั่วไป การออกแบบเสื้อผ้าอาภรณ์สวมใส่ และอิริยาบถใน
ท่าทางต่างๆเหาะเหิรเดินอากาศได้ เกิดรูปลักษณ์ท่าทาง ซึ่งถือว่าเข้าเงื่อนไขการได้มาของงาน
อันมีลิขสิทธิ์ ส่วนจะควรค่าแห่งประโยชน์ของศิลปะหรือไม่นั้น กฎหมายไม่ได้คำนึงถึง ภาพรูป
ซุปเปอร์แมน ผู้สร้างสรรค์ได้ใช้ความสามารถ ใช้สติปัญญาวิจารณญาณและฝีมือ พอสมควรที่
จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ อันเป็นงานศิลปกรรมซึ่งก็เคยมีคำพิพากษาศาล
ฎีกาได้วางแนวไว้ตามนัยคำพิพากษาฎีกาที่ 876/24966 ที่จะเป็นข้อพิจารณาได้ว่าได้สร้าง
สรรค์โดยใช้ความสามารถข้างต้นหรือไม่
จากคำพิพากษาของศาลฎีกา ซึ่งจากคำฟ้อง คำให้การ เห็นว่าผู้ฟ้องคดีโยนภาระให้
ศาลชี้ขาดในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว ในความเคลือบแคลงสงสัยในประเด็นใน
เรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว ที่ไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายไว้ชัดเจน ปัญหาในเรื่อง
ของการพิจารณา ถ้าศาลเห็นว่ารูปซุปเปอร์แมน เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์แล้ว ศาลจะพิจารณาเรื่อง
อำนาจในการฟ้องเพื่อเพิกถอนเครื่องหมายการค้าหรือไม่
5W. R. Cornish, Intellectual Property: patent copyright tread mark and Allied Right 10-06, op. cit., p. 384
6คำพิพากษาฎีกาที่ 876/2496
10
ศาลได้พิพากษาไว้เด็ดขาดว่าไม่สามารถเพิกถอนเครื่องหมายการค้าได้ โดยบทบัญญัติ
ของกฎหมายเครื่องหมายการค้าในขณะนั้น ซึ่งการกระทำของจำเลยที่นำเครื่องหมายการค้า
มาจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์
เมื่อพิจารณาแล้วศาลฎีกาได้พิพากษาให้สอดคล้องกับศาลชั้นต้น โดยมองว่าไม่ควรให้
ความคุ้มครองสิทธิในลักษณะที่มีความคาบเกี่ยวกัน โดยยืนยันว่าสิทธิของโจทก์ที่นำมาฟ้องใน
คดีนี้เป็นสิทธิในเครื่องหมายการค้า(ซึ่งความเป็นจริงในข้อนี้ รูปซุปเปอร์แมนที่ปรากฏเป็นงาน
ศิลปกรรม ประเภทจิตรกรรม รูปซุปเปอร์แมนที่ปรากฏบนเครื่องเขียนสิ่งตีพิมพ์ที่พิพาทกัน ถ้า
กฎหมายในปัจจุบันถือว่าเป็นศิลปประยุกต์ ในยุคขณะพิพาทกันศิลปประยุกต์ยังไม่ถูกบัญญัติ
ไว้ให้ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย) โจทก์จึงอ้างสิทธิว่าภาพดังกล่าวเป็นภาพศิลปกรรมที่
ใช้อย่างเครื่องหมายการค้าจึงนำเสนอว่าเครื่องหมายการค้าของตนเป็นทั้งเครื่องหมายการค้า
และลิขสิทธิ์ และขอรับความคุ้มครองโดยอ้างสิทธิทั้งสองอย่างพร้อมกัน ประเด็นในคดีนี้ไม่ว่า
คำพิพากษาจะออกมาว่าเครื่องหมายการค้านั้นเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่มีลิขสิทธิ์ ก็ไม่เกิด
ผลใดต่อการบังคับใช้สิทธิเพราะคำพิพากษาได้แยกความคุ้มครองไว้ชัดเจนว่าไม่ได้ให้ความ
คุ้มครองเพราะการกระทำไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์
ผู้เขียนเห็นว่าศาลได้เข้าไปชี้ขาดในรูปซุปเปอร์แมนว่าไม่เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ เพราะ
เห็นว่าไม่ใช่รูปศิลป์ที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย ซึ่งความจริงศาลน่าจะเข้าไปชี้ขาด
ว่ารูปเครื่องหมายการค้าของโจทก์ไม่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ เพราะโจทก์นำ
มาใช้อย่างเครื่องหมายการค้าโดยนำไปหมายกับสินค้า ใช้เพื่อให้สาธารณชนเข้าใจได้ว่าเป็น
เครื่องหมายการค้า และเป็นงานที่กฎหมายลิขสิทธิ์ไม่ได้บัญญัติให้ความคุ้มครอง เพราะถ้าใน
ปัจจุบันปัญหานี้โจทก์อาจแยกความคุ้มครองโดยถือว่าเป็นศิลปประยุกต์ จะอย่างไรก็ตามผู้
เขียนเห็นว่าการที่ศาลชั้นต้นไม่ได้ให้ความคุ้มครองสิทธิในการที่จะอ้างสิทธิเพื่อเพิกถอนและ
เห็นว่าไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ควรจะถูกต้องมากกว่า และค่อนข้างที่จะมองไปในอนาคตว่า
ไม่ให้ความคุ้มครองที่คาบเกี่ยวกัน แยกแยะสิทธิอย่างชัดเจนว่าเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์และเครื่อง
หมายการค้า
คดีสนูปปี้ คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4026/2524 ,4594/2531โจทก์ฟ้องคดีโดยอ้างสิทธิ
แห่งมูลละเมิดลิขสิทธิ์เพื่อเพิกถอนเครื่องหมายการค้าของจำเลย คดีนี้ไม่ได้มีการสืบพยาน เช่น
คดีซุปเปอร์แมน โดยขอให้ศาลวินิจฉัยว่าภาพการ์ตูนที่จำเลยจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้
11
เหมือนหรือคล้ายกับภาพการ์ตูนสนูปปี้ของโจทก์หรือไม่ หากเหมือนหรือคล้ายกันจะเป็นการ
ละเมิดสิทธิของโจทก์หรือไม่
ต่อมาศาลชั้นต้นวินิจฉัยว่า ภาพการ์ตูนของโจทก์และจำเลยมีลักษณะคล้าย ๆ หรือ
เหมือนกัน แต่จำเลยไม่ได้นำออกใช้อย่างวรรณกรรมและศิลปกรรม ไม่เป็นการละเมิดสิทธิของ
โจทก์ พิพากษายกฟ้อง
คดีนี้จะมีลักษณะคล้ายกับคดีซุปเปอร์แมน ทั้งๆ ที่คดีซุปเปอร์แมน มีข้อสงสัยในปัญหา
การให้ความคุ้มครองงานอันมีลิขสิทธิ์ โจทก์ยังจะเลือกโดยให้ศาลเป็นผู้ชี้ขาด โจทก์น่าจะนำ
พยานเข้าสืบเพื่อให้เห็นแนวถึงข้อสงสัยที่เกิดขึ้นกับคดีซุปเปอร์แมน ก็จะได้เห็นข้อวินิจฉัยที่จะ
บอกถึงการไม่ให้ความคุ้มครองในลักษณะงานอันมีลิขสิทธิ์ ซึ่งนับว่าเป็นเรื่องที่น่าสงสัย
ประการหนึ่งว่าไปสละข้ออ้าง ข้อเถียง ข้อพิสูจน์ของตน ลักษณะของปัญหาก็เกิดคล้ายๆกัน แต่
ในคดีนี้โจทก์ได้ฟ้องในลักษณะของงานอันมีลิขสิทธิ์ ตามพระราชบัญญัติคุ้มครองวรรณกรรม
และศิลปกรรม พ.ศ. 2474 และรูปสนูปปี้ก็ไม่ได้ใช้อย่างเครื่องหมายการค้าโดยนำไปขอรับ
ความคุ้มครองตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า ศาลชั้นต้นได้วินิจฉัยอย่างชัดเจนว่าจำเลยไม่
ได้นำออกใช้อย่างวรรณกรรมและศิลปกรรม ไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ เห็นได้อย่างชัด
เจนว่า ศาลชั้นต้นได้อาศัยตาแนวคำพิพากษาของศาลฎีกาในคดีซุปเปอร์แมน คือไม่ยอมรับใน
เรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดยถ้าวิเคราะห์จากคำพิพากษาของศาลชั้นต้นก็ไม่
เข้าไปวินิจฉัยในประเด็นที่ได้มีการสละข้อต่อสู้กันไว้ให้ชัดเจนว่าเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่
โดยการวินิจฉัยล่วงไปถึงว่าไม่เป็นการละเมิดสิทธิเพราะมิได้ใช้อย่างงานอันมีลิขสิทธิ์ ซึ่งก็สอด
คล้องกับคดีซุปเปอร์แมน แต่เป็นการย้อนกลับไปว่างานที่เจ้าของจะมาบังคับใช้สิทธินั้นถ้ามี
ลักษณะที่ไม่ได้ใช้อย่างงานอันมีลิขสิทธิ์ ก็ไม่สามารถบังคับใช้ว่าผู้อื่นมาละเมิดสิทธิตน และ
ขณะเดียวกันหากผู้กระทำละเมิดมิได้นำงานมาใช้ในลักษณะเดียวกับเจ้าของสิทธิบังคับใช้สิทธิ
ก็ไม่ถือว่าละเมิดสิทธิ ซึ่งคล้ายๆว่าศาลชั้นต้นจะบอกว่า งานอันมีลิขสิทธิ์จะมาบังคับใช้สิทธิได้
ก็เฉพาะงานที่มีการใช้อย่างงานอันมีลิขสิทธิ์ งานอันมีลักษณะการใช้อย่างเครื่องหมายการค้าก็
สามารถบังคับใช้สิทธิกับผู้ที่ละเมิดอย่างเครื่องหมายการค้า ศาลไม่ยอมรับในเรื่องของการให้
ความคุ้มครองคาบเกี่ยวซึ่งน่าจะเกิดคุณประโยชน์ต่อแวดวงทรัพย์สินทางปัญญาแต่คดีไม่ถึงที่
สุด และอีกทั้งเหตุผลประการที่สำคัญน่าจะเกิดจากในขณะที่พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์
พ.ศ. 2521 ยังไม่บังคับใช้ การให้ความคุ้มครองประเภทศิลปประยุกต์ ยังไม่บังคับใช้ ศาลจึงไม่
12
มีกฎหมายรองรับสิทธิที่เกิดขึ้นดังกล่าว จึงพิพากษาไปตามประเด็นของงานที่กฎหมายให้ความ
คุ้มครอง
ต่อมาเนื่องจากคดีไม่ถึงที่สุดมีการอุทธรณ์ฎีกาจนถึงศาลฎีกา ก็เกิดปัญหามีข้อสงสัย
อีกประการในเรื่องของการเข้าไปวินิจฉัยในเรื่องของงานอันมีลิขสิทธิ์ของรูปสุนัขสนูปปี้โดยได้
วินิจฉัยว่า
“ลิขสิทธิ์ในศิลปกรรมที่โจทก์จะมีขึ้นได้ต้องเป็นศิลปกรรมที่ได้ทำขึ้นในแผนกศิลปะ เช่น
รูปศิลป์ รูปการ์ตูนสุนัขตามเอกสารท้ายฟ้องไม่ใช่รูปศิลป์ แต่เป็นรูปคล้ายสุนัขธรรมดาทั่วๆไป
ที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะการขีดเขียนจึงอาจเหมือนหรือคล้ายกันได้เป็นธรรมดา รูปการ์ตูนสุนัข
ของโจทก์จึงไม่ใช่ลิขสิทธิ์ในศิลปกรรมตามความหมายของพระราชบัญญัติดังกล่าว”
เมื่อวิเคราะห์จากคำพิพากษาของศาลฎีกา เมื่อนำรูปสุนัขสนูปปี้มาพิจารณา ใน
ประการแรกก่อนว่าเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่สิ่งที่จะต้องนำมาวินิจฉัยโดยนำหลักของ
กฎหมายลิขสิทธิ์ ใช้ความคิดสร้างสรรค์ด้วยตนเอง (Originality) อันเป็นการแสดงออกซึ่งความ
คิด (Expression of Idea) และมีการสร้างสรรค์งานด้วยความวิริยะลงทุนลงแรงโดยใช้ความ
สามารถ ใช้สติปัญญาวิจารณญาณและฝีมือ skill, labour and judgment ซึ่งหลักของการ
พิจารณาต้องนำข้อพิจารณาเหล่านี้มาพิจารณาว่า การวาดรูปสุนัขสนูปปี้เกิดขึ้นจากภาพ
การ์ตูน ซึ่งผู้สร้างสรรค์ต้องใช้ความคิดและสติปัญญาถ่ายทอดออกมาเป็นสุนัขการ์ตูนที่มีความ
แตกต่างจากสุนัขโดยทั่วไป หาใช่เป็นการวาดภาพเหมือนจึงอาจคล้ายกันได้เป็นธรรมดา สุนัข
ย่อมเป็นสุนัข แต่ภาพการ์ตูนเป็นเรื่องยากมากที่การสร้างสรรค์และขีดเขียนออกมาคล้ายกัน
การวินิจฉัยของศาลนำเรื่องของงานอันมีลิขสิทธิ์ มาวินิจฉัยตามหลักของลักษณะกฎหมาย
เครื่องหมายการค้า กล่าวคือได้นำเรื่องของลักษณะบ่งเฉพาะ (Distinctiveness) มาพิจารณา
ประกอบซึ่งหากจะพิจารณาว่าเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ นำลักษณะของเครื่องหมายการค้า
มาวินิจฉัยและพิจารณาประกอบซึ่งจะขัดต่อระบบลิขสิทธิ์
เมื่อเปรียบเทียบกับคดีซุปเปอร์แมนแล้ว ศาลบอกว่าโจทก์ใช้รูปซุปเปอร์แมนอย่าง
เครื่องหมายการค้า อย่ามาบังคับใช้ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ ศาลไม่ให้ความคุ้มครองและขณะ
เดียวกันโจทก์ในคดีสนูปปี้ ไม่ได้ใช้อย่างเครื่องหมายการค้า แต่ใช้อย่างงานอันมีลิขสิทธิ์ ทั้งการ
เผยแพร่และการจดทะเบียน(ประเทศสหรัฐอเมริกาให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์โดยนำมาจด
ทะเบียน)ศาลก็ไม่ให้ความคุ้มครอง โดยบอกว่าจำเลยไม่ได้นำออกใช้อย่างวรรณกรรมและศิลป
กรรม ไม่เป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์ ซึ่งเมื่อวิเคราะห์เปรียบเทียบทั้งสองคดีแล้ว จากคำ
13
วินิจฉัยของศาลเห็นว่าไม่ยอมรับในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว ซึ่งมีเกิดขึ้นมานาน
แต่ทั้งสองคดีต่างก็ได้วินิจฉัยออกมาเหมือนกันโดยให้เหตุผลเช่นเดียวกันว่า รูปซุปเปอร์แมน
และรูปสนูปปี้ ไม่ใช่งานศิลปะ โดยลิขสิทธิ์ในศิลปกรรมที่โจทก์จะมีขึ้นได้ต้องเป็นศิลปกรรมที่ได้
ทำขึ้นในแผนกศิลปะ เช่น รูปศิลปะ
ชวลิต อัตถศาสตร์7 ได้ให้ความเห็นว่า การที่ศาลฎีกายกตัวอย่าง รูปศิลปะ อาจเป็น
เพราะศาลฎีกาพิจารณาว่าการกระทำใดๆ ในแผนกศิลปะนั้นจะมีลิขสิทธิ์ได้จะต้องมีคุณค่า
ทางศิลปกรรม (ซึ่งพระราชบัญญัติดังกล่าวมิได้กล่าวถึงความมีคุณค่าทางศิลปกรรมแต่อย่าง
ใด)
ปริญญา ดีผดุง8 ได้ให้ความเห็นว่า ศาลฎีกาเห็นว่าเจตนารมณ์ของพระราช-บัญญัติคุ้ม
ครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พุทธศักราช 2474 มุ่งจะคุ้มครองงานสร้างสรรค์ในประเภท
ศิลปกรรมที่มีคุณค่าทางศิลปะด้วย ไม่ใช่จะเป็นเพียงรูปร่างใดๆ ที่เขียนขึ้นเท่านั้น
สมบูรณ์ บุญภินนท์9 ได้ให้ความเห็นว่า รูปซุปเปอร์แมน รูปการ์ตูนสุนัข เป็นเครื่อง
หมายการค้าที่ทำขึ้นใช้เป็นที่หมายของสินค้า เพื่อแสดงว่าสินค้านั้น ๆ เป็นของเจ้าของเครื่อง
หมายการค้า มิได้มุ่งหมายไปทาง “ศิลปกรรม”
แม้ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ มาตรา 4 จะบัญญัติว่าเป็นงานประเภทศิลปกรรมได้
ไม่ว่าจะมีคุณค่าทางศิลปะหรือไม่ ก็เป็นคนละเรื่องกัน เพราะมาตรานี้หมายถึงเมื่อเป็นศิลป
กรรมแล้วไม่ว่าดีหรือไม่ดีก็ยังเป็นศิลปกรรมได้ แต่กรณีนี้ไม่เป็นศิลปกรรมเสียแล้ว หาใช้ไม่เป็น
ศิลปกรรมเพราะไม่มีคุณค่าไม่
จากแนวความคิดของนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาข้างต้นทั้งสาม ที่มีความเห็น
ค่อนข้างแตกต่างกันในบางประการข้างต้น ผู้เขียนเห็นว่าไม่จำต้องไปวินิจฉัยตามคำพิพากษา
ของศาลว่า เมื่อบอกว่าเป็นงานศิลปกรรม แล้วไม่ต้องไปวิเคราะห์ถึงเรื่องของคุณค่าและคำ
พิพากษาของศาลก็ไม่ได้บอกชัดเจนว่าแสดงว่าภาพดังกล่าวไม่มีคุณค่าทางศิลปะ จึงทำให้
7ชวลิต อัตถศาสตร์, ลิขสิทธิ์ภายในประเทศ กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา(กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์รุ่งเรืองธรรม,
2532), หน้า 290 .
8ปริญญา ดีผดุง, คำพิพากษาศาลฎีกาเกี่ยวกับกฎหมายลิขสิทธิ์ กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา, (กรุงเทพมหานคร:
โรงพิมพ์รุ่งเรืองธรรม, 2532) 703.
9สมบูรณ์ บุญภินนท์, ข้อสังเกตเกี่ยวกับคดีเครื่องหมายการค้า สิทธิบัตรและลิขสิทธิ์กฎหมายทรัพย์สินทาง
ปัญญา (กรุงเทพมหานคร: โรงพิมพ์รุ่งเรืองธรรม, 2532), หน้า 209-210.
14
กฎหมายลิขสิทธิ์ที่แก้ไขต่อมาเป็นพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 บัญญัติมัดไว้เป็นประเด็น
เลยว่า ไม่ว่าจะมีคุณค่าทางศิลปะหรือไม่ โดยที่ควรจะเป็นในคดีนี้ มีประเด็นเพียงว่าภาพ
การ์ตูนที่จำเลยจดทะเบียนเครื่องหมายการค้าไว้ เหมือนหรือคล้ายกับภาพการ์ตูนสนูปปี้ของ
โจทก์หรือไม่ หากเหมือนหรือคล้ายกันจะเป็นการละเมิดสิทธิของโจทก์หรือไม่ หากศาล
พิพากษาไปตามประเด็นว่าภาพการ์ตูนเหมือนคล้ายกันแต่ไม่ถือว่าเป็นการละเมิดสิทธิ เพราะ
จำเลยใช้อย่างเครื่องหมายการค้าเพื่อไปหมายกับสินค้า ซึ่งตามฟ้องก็คือนำไปหมายกับเสื้อผ้า
มิได้มีเจตนานำมาใช้อย่างงานอันมีลิขสิทธิ์ (ที่สำคัญงานอันมีลิขสิทธิ์ในขณะนั้นยังไม่ได้ให้
ความคุ้มครองถึงศิลปประยุกต์ ซึ่งเกณฑ์การวิเคราะห์ต้องเปลี่ยนแปลงไป) ไม่จำต้องไปวินิจฉัย
ว่าเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ เพราะตามหลักของกฎหมายลิขสิทธิ์ ปฏิเสธไม่ได้เลยว่าภาพการ์ตูนส
นูปปี้ เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ที่ควรได้รับการคุ้มครอง
4.2 วิเคราะห์ปัญหาลักษณะความคาบเกี่ยวระหว่างกฎหมายสิทธิบัตรและเครื่องหมาย
การค้า
ในสหราชอาณาจักรคดี Re Coca-Cola co.1986 คดีขวดโคคา-โคลา ซึ่งเป็นคดีที่เกิด
ขึ้นในประเทศอังกฤษ โดยที่ศาลสูง (House of Lord) ได้วางหลักการถึงข้อพิจารณาขอบเขตให้
ความคุ้มครองไว้ แนวความคิดเกี่ยวกับการให้ความคุ้มครองของศาลสูง (House of Lord) ของ
ประเทศอังกฤษได้ให้แนวคำพิพากษาไว้น่าสนใจยิ่ง
The Trade Marks Act, 1994 ได้บัญญัตินิยามความหมายของเครื่องหมาย ซึ่งรวมถึง
รูปร่างของสินค้าไว้ด้วย โดยที่คดีนี้เดิมเจ้าของสิทธิได้ขอรับความคุ้มครองในลักษณะของสิทธิ
การออกแบบผลิตภัณฑ์ไว้แล้ว เมื่อสิ้นอายุการให้ความคุ้มครอง เจ้าของสิทธิประสงค์ที่จะขอ
รับความคุ้มครองต่อไปจึงนำมาจดทะเบียนเครื่องหมายการค้า
ซึ่งเมื่อพิจารณาแล้วเห็นได้ว่าเป็นเรื่องของความคุ้มครองคาบเกี่ยว คือลักษณะของขวด
โคคาโคล่า เมื่อได้รับความคุ้มครองในลักษณะของแบบผลิตภัณฑ์แล้ว เมื่อสิ้นอายุการให้ความ
คุ้มครองแล้ว ควรจะตกเป็นสมบัติสาธารณะ (Public Domain) ผู้ใดย่อมมีสิทธินำมาใช้
ประโยชน์ได้ในรูปแบบของแบบผลิตภัณฑ์ แต่เจ้าของสิทธิยังมาขยายความคุ้มครองต่อโดยขอ
คุ้มครองในรูปของเครื่องหมายการค้าซึ่งได้รับความคุ้มครองโดยตลอดไปตราบเท่าที่ยังต่ออายุ
การให้ความคุ้มครองและไม่สูญสิ้นลักษณะของเครื่องหมายการค้า ไม่ก่อให้เกิดประโยชน์ต่อ
สาธารณชน
15
คดีนี้ศาลสูงได้ปฏิเสธที่จะให้ความคุ้มครองเพราะจากปรัชญาของเครื่องหมายการค้า
เครื่องหมายการค้ามีหน้าที่นำมาประทับกับสินค้า เพื่อหมายกับสินค้า ใช้เป็นข้อแยกแยะให้
เห็นความแตกต่างของสินค้าหนึ่งกับสินค้าของผู้อื่นเพื่อคุ้มครองสาธารณชนเป็นหลักเพื่อมิให้
เกิดความสับสนหลงผิด เครื่องหมายการค้าไม่มีหน้าที่ที่จะคุ้มครองเจ้าของสินค้า แต่มุ่งคุ้ม
ครองผู้บริโภคคุ้มครองสาธารณชน และถึงแม้กฎหมายจะยอมรับให้ความคุ้มครองรูปร่างของ
สินค้า แต่จากคำพิพากษาของศาลสูงเห็นว่า เครื่องหมายไม่ควรที่จะเป็นตัวสินค้าเสียเองนั้นก็
คือไม่ยอมรับให้ความคุ้มครองรูปร่างของขวดโคคา โคล่า ว่าเป็นเครื่องหมายการค้า สิ่งที่จะได้
รับความคุ้มครองควรเป็นบางสิ่งบางอย่างที่นำมาปรับใช้กับสินค้า ซึ่งก็หมายถึงนำมาหมายกับ
สินค้า ตามหลักเจตนารมณ์ของคำว่า เครื่องหมาย ซึ่งคำพิพากษาของศาลได้วางหลักเกณฑ์ที่
เห็นชัดว่าไม่ให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยวกับสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์และเครื่องหมาย
การค้าอย่างชัดเจน เพราะคงจะพิจารณาเห็นแล้วว่าได้รับความคุ้มครองมาจนสิ้นอายุการให้
ความคุ้มครองแล้ว
ผู้เขียนเห็นว่า ขวดโคค่าโคล่านั้นไม่มีลักษณะที่จะใช้ในลักษณะอย่างเครื่องหมายการ
ค้าโดยประทับหรือหมายลงบนสินค้า เป็นส่วนหนึ่งของสินค้า โดยมีลักษณะของเงื่อนไขการติด
ตรึงกับสินค้า (Affixation Requirement)10 ซึ่งถือว่าโดยหลักทั่วไปของกฎหมายเครื่องหมาย
การค้าต้องการให้เครื่องหมายการค้านั้นต้องติด (affixed) ซึ่งจากลักษณะของขวดโคคาโคล่า
อาจจะเป็นการเล็งถึงคุณลักษณะของสินค้า (Descriptive term) เพราะเป็นขวดบรรจุน้ำ
บุคคลทั่วไปก็ทราบดีว่าลักษณะของการบรรจุขวด เครื่องหมายการค้าที่มาขอรับความคุ้มครอง
ไม่ได้ทำหน้าที่อย่างเครื่องหมายการค้า แต่เป็นเรื่องของความคาบเกี่ยวคือเป็นลักษณะของ
แบบผลิตภัณฑ์ ซึ่งหากจะพิจารณาเปรียบเทียบของการทำหน้าที่อย่างเครื่องหมายการค้าในรูป
ร่างหรือรูปทรงของวัตถุ เช่น รูปปั้นโดนัล ที่ร้านแมคโดนัล รูปปั้นชายชราถือไม้เท้า ยืนอยู่ที่ร้าน
เคเอฟซี เป็นการทำหน้าที่อย่างเครื่องหมายการค้า
ดังที่ศาลสูง (House of Lord) ของประเทศอังกฤษได้พิจารณาความจำเป็นในอนาคต
ว่าหากรับจดทะเบียนขวดโคคาโคล่า ในรูปลักษณะรูปร่างของภาชนะเป็นการผูกขาด และเป็น
การทำลายระบบการค้าเสรีและเป็นธรรม (Free and Fair trade)ไม่ก่อเกิดประโยชน์ต่อสังคม
10โปรดดู วุฒิพงษ์ เวชยานนท์, เครื่องหมายการค้ากับธุรกิจระหว่างประเทศ, เรื่องเดียวกัน, หน้า 109.
16
4 . 1 วิเคราะห์ปัญหาลักษณะความคาบเกี่ยวระหว่างกฎหมายลิขสิทธิ์และสิทธิบัตร
คดีปากกาแลนเซอร์11 ซึ่งโดยผลจากคำพิพากษาของศาลฎีกาคดีนี้ก่อให้เกิดความ
สนใจต่อแวดวงนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาอย่างมาก เป็นปัญหาข้อกฎหมายที่ได้วาง
หลักไว้โดยคำพิพากษาของศาลฎีกา เท่ากับยอมรับการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยวในระบบของ
กฎหมาย ระหว่างกฎหมายลิขสิทธิ์และสิทธิบัตร โดยอาศัยผลแห่งข้ออ้างว่าไม่มีกฎหมายห้าม
ไว้ ซึ่งความเห็นในแวดวงนักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ที่เกิดความสงสัยซึ่งแน่นอนในเรื่อง
ของความเห็นทางกฎหมายย่อมเป็นสองแนวทาง
แนวทางในประการแรก เป็นการมองว่าไม่ถือเป็นปัญหาในเรื่องของความ คุ้มครอง
เนื่องจากไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายห้ามไว้ ย่อมเป็นการสมควรที่เจ้าของสิทธิควรที่จะได้รับ
ความคุ้มครองอย่างเต็มรูปแบบ และไม่มองปัญหาในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว
เป็นปัญหาที่จะต้องแก้ไข
แนวทางประการที่สอง เป็นการมองเข้าไปถึงระบบของสิทธิของทรัพย์สินทางปัญญา
พยายามที่แก้ไขปัญหาในเรื่องของความคุ้มครองคาบเกี่ยว ว่าไม่ควรให้เจ้าของสิทธิได้รับความ
คุ้มครองที่มากเกินไป และมุ่งจะจัดระบบของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาแบ่งแยกสิทธิให้ชัด
เจน ถึงแม้ไม่มีกฎหมายห้ามไว้แต่ด้วยปรัชญาและระบบของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญานั้นๆมี
การแยกความคุ้มครองไว้ จึงควรได้รับความคุ้มครองตามลักษณะของสิทธิ
ซึ่งถ้าวิเคราะห์เข้าไปถึงลักษณะสิทธิ ลิขสิทธิ์ มีลักษณะเป็นงานสร้างสรรค์ที่เป็นการ
แสดงออกมาจากจิตใจ เพราะเป็นงานที่เกิดขึ้นจากความสุนทรีภาพ (Aesthetic) อันเป็นงานที่
มุ่งตอบสนองเกิดผลทางด้านจิตใจและการเรียนรู้ของมนุษย์ สร้างสิ่งอันสวยงามทั้งด้านภาย
นอกและภายในจิตใจ การจำแนกงานออกเป็นประเภท มีลักษณะที่แสดงออกถึงความสวย
งามและมีผลโดยตรงต่อจิตใจ ในขณะเดียวกันองค์ประกอบของการออกแบบผลิตภัณฑ์ เป็น
เพียงองค์ประกอบภายนอกของผลิตภัณฑ์เพียงเพื่อความสวยงามเพื่อดึงดูดใจ โน้มน้าวใจเพื่อ
ให้ผู้บริโภคเกิดความรู้สึกพอใจในรูปทรงภายนอกในผลิตภัณฑ์นั้น แตกต่างจากงานอันมี
ลิขสิทธิ์ ซึ่งผู้บริโภคสามารถชื่นชมงานสร้างสรรค์ดังกล่าว บริโภคในลักษณะให้เกิดความ
สุนทรียภาพ อันเป็นการบริโภคโดยตรงต่อวัตถุแห่งสิทธิ มิใช่การชื่นชมเพื่อดึงดูดให้บริโภคผลิต
ภัณฑ์นั้นเพื่อประโยชน์ในทางใช้สอยในทางอุตสาหกรรม หากให้ความคุ้มครองสิทธิในกรณี
11 คำพิพากษาฎีกาที่6379/2537
17
พิพาทในคดีปากกาแลนเซอร์ว่าเป็นงานศิลปกรรมประยุกต์ โดยยอมรับว่าแบบร่าง แม่พิมพ์
เป็นงานศิลปกรรมแล้ว การสร้างสรรค์งานทุกอย่างในทรัพย์สินทางปัญญา ย่อมถือว่าเป็นงาน
อันมีลิขสิทธิ์ทั้งสิ้น เพราะงานทุกอย่างต้องเริ่มต้นที่การเขียนแบบและแบบร่างทั้งนั้น
ซึ่งเจตนาของผู้สร้างสรรค์นั้นเกิดขึ้นจากการที่มิได้มุ่งผลิตเพียงแบบจำลอง ภาพร่าง
เพื่อเผยแพร่งานสร้างสรรค์ ในลักษณะของงานสร้างสรรค์ในลักษณะของศิลปกรรมประเภท
จิตรกรรมหรือประติมากรรมดังกล่าว โจทก์มิได้มุ่งผลิตแบบร่าง แบบจำลองเพื่อให้เกิดจาก
ความมุ่งหมายในเชิงศิลปะ คือ ในแบบร่างของงานจิตรกรรม หรือแบบจำลองในเชิง
ประติมากรรม ซึ่งเจตนารมณ์ระบบลิขสิทธิ์ อันก่อให้เกิดสิ่งซึ่งความสวยงามอันเป็นงานศิลปะ
อันจะอยู่ในขอบข่ายของงานศิลปกรรม ประเภทจิตรกรรม ถึงแม้คำพิพากษาศาลจะวินิจฉัยว่า
งานสร้างสรรค์แบบปากกาทั้งสองแบบจึงเป็นงานศิลปประยุกต์อันอาจได้รับความคุ้มครองตาม
พระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2521 ทั้งนี้ไม่ว่าจะมีคุณค่าทางศิลปะหรือไม่ แต่การที่กฎหมาย
บัญญัติว่า “ทั้งนี้ ไม่ว่างานตาม (1) ถึง (7) จะมีคุณค่าทางศิลปะหรือไม่” นั้นไม่ได้หมายความ
ว่า ไม่ต้องมีลักษณะทางศิลปกรรมเลย หากแต่มีความมุ่งหมายเพื่อไม่ต้องเอาระดับความสวย
ความไพเราะหรือคุณค่าทางสุนทรียภาพอื่นๆ มาพิจารณาเนื่องจากบุคคลจะเห็นแตกต่างกันได้
12 แต่การสร้างสรรค์งานปากกาแลนเซอร์นั้นเป็นการออกแบบลักษณะรูปทรง ลวดลายต่างๆ
เพื่อเป็นการดึงดูดสายตาและเป็นการกระตุ้นความต้องการของผู้บริโภค ซึ่งเป็นองค์ประกอบ
ภายนอกของแบบผลิตภัณฑ์ ผู้บริโภคมิได้บริโภคเสมือนหนึ่งเป็นงานศิลปะ แต่มุ่งจะใช้สอย
ประโยชน์แห่งแบบผลิตภัณฑ์นั้นๆ ซึ่งมีส่วนประกอบแห่งองค์ประกอบของศิลปะจะเห็นได้ว่า
การบังคับใช้กฎหมายมุ่งไปที่การตีความบทบัญญัติแห่งกฎหมายมากกว่าที่จะไปพิจารณาเรื่อง
ของระบบของปรัชญาของกฎหมายของแต่ละประเภท กระบวนการที่สร้างสรรค์งานของปากกา
แลนเซอร์ มิได้เป็นการสร้างสรรค์หรือมีความคิดริเริ่มที่สร้างสรรค์งานอันเป็นงานศิลปกรรม
ประเภทจิตรกรรมและประติมากรรม แต่มุ่งสื่อไปที่กระบวนการของการผลิตไปที่ผลิตภัณฑ์เพื่อ
จำหน่าย แบบร่างหรือแบบจำลองมิได้จัดทำขึ้นเพื่อให้ผู้บริโภคชื่นชมในความสวยงามหรือ
สร้างสรรค์ขึ้นเพื่อเป็นงานจิตรกรรม งานประติมากรรมโดยตรงแต่อย่างใด
จากปัญหาตามคำพิพากษาข้างต้นหากไม่ให้ความคุ้มครองในเรื่องของกฎหมาย
ลิขสิทธิ์แล้ว จากฟ้องของโจทก์เห็นว่าเป็นการบรรยายฟ้องอ้างสิทธิถึงมูลละเมิดด้วย ซึ่งมีคำ
12โปรดดู ธัชชัย ศุภผลศิริ, กฎหมายลิขสิทธิ์, เรื่องเดิม, หน้า 111.
18
พิพากษาฎีกาที่ 387/250713 และ 353/251014 ได้วางแนวทางของการให้ความคุ้มครอง ใน
กรณีที่จะเป็นละเมิดนั้นการกระทำนั้นจะต้องเป็นการกระทำละเมิดต่อสิทธิที่กฎหมายได้
บัญญัติไว้ ดังนี้จากคำพิพากษาฎีกาที่ 353/2510 นี้เป็นยุคในขณะที่ไม่มีกฎหมายสิทธิบัตร ให้
ความคุ้มครองในเรื่องสิทธิ ซึ่งน่าจะเป็นเรื่องของการออกแบบผลิตภัณฑ์ โดยโจทก์พยายามจะ
นำสืบในประเด็นในเรื่องของรูปรอยประดิษฐ์เกี่ยวกับเครื่องหมายการค้า ตามประมวล
กฎหมายอาญา ที่กฎหมายมีบทบัญญัติไว้แล้วในขณะนั้น แต่ศาลก็ได้มีคำพิพากษาที่สอด
คล้องกับคำพิพากษาฎีกาที่ 837/2507 คือไม่ให้ความคุ้มครองในสิทธิที่ยังไม่มีกฎหมาย
บัญญัติ แต่คำฟ้องของโจทก์ในคดี แลนเซอร์ คาเดท เป็นการบรรยายฟ้องในหลักของมูล
ละเมิดอ้างสิทธิตามกฎหมายลิขสิทธิ์โดยไม่ได้กล่าวอ้างในเรื่องสิทธิในแบบผลิตภัณฑ์
มีปัญหาว่าสิทธิของโจทก์ควรจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์หรือไม่ ซึ่ง
แบบพิมพ์หรือแบบแม่พิมพ์นั้นเป็นลักษณะของภาพสองมิติ (Two dimension) ถูกออกแบบ
และยกร่าง การจะพิจารณางานศิลปกรรมประเภทงานจิตรกรรม จะพิจารณาถึงนิยามความ
หมายตามบทบัญญัติของกฎหมายและตีความอย่างเคร่งครัดตามตัวอักษรแล้ว ภาพพิมพ์เขียว
ที่เขียนและยกร่างนั้น ภาพร่างและแบบนั้นก็จะต้องถือว่าเป็นงานจิตรกรรม แต่ถ้าพิจารณาถึง
เจตนาแห่งการสร้างสรรค์นั้น ผู้ที่ออกแบบร่างนั้นมิได้มุ่งสร้างสรรค์แบบร่างให้มีลักษณะสวย
งามโดยที่มุ่งหมายแห่งการสื่อการใช้ให้ผู้ที่บริโภคที่ได้เสพงานสร้างสรรค์แล้วก่อให้เกิดความ
สวยงามมีผลตอบสนองทางด้านจิตใจ แต่เป็นการทำแบบร่างมาเพื่อที่สร้างแบบเพื่อการผลิต
ปากกาทั้งสองแบบเพื่อให้เกิดความสวยงามสร้างแรงดึงดูด ก่อให้เกิดปฏิกิริยาผู้ที่พบเห็น เกิด
สะดุดตาสะดุดใจ และยังใช้ประโยชน์ได้ และโจทก์ได้ผลิตปากกาออกมาจำหน่ายแล้ว ยังจะมา
ขอรับความคุ้มครองย้อนกลับเข้าไปที่แบบร่าง ภาพร่าง ถ้าเป็นเช่นนี้แล้วเค้าโครงแบบร่างทุก
ฉบับที่วางแนวร่างขึ้นมา ก็ย่อมได้รับความคุ้มครองหมดทุกชิ้น ซึ่งแบบร่างที่สร้างขึ้นก็เพื่อ
ประโยชน์ทางอุตสาหกรรม แบบร่างดังกล่าวจึงไม่ถือเป็นงานศิลปกรรมประเภทจิตรกรรม
การสร้างแม่พิมพ์กับหุ่นจำลองของปากกาดังกล่าวเป็นงานสร้างสรรค์รูปทรงที่เกี่ยวกับ
ปริมาตรสัมผัสและจับต้องได้ อันเข้าลักษณะศิลปกรรม ประเภทงานประติมากรรมหรือไม่ ซึ่ง
นอกจากจะพิจารณาจากบทบัญญัติของกฎหมายแล้ว การพิจารณาของคำ ว่างาน
13คำพิพากษาฎีกาที่ 837/2507
14คำพิพากษาฎีกาที่ 353/2510
19
ประติมากรรมต้องพิจารณาจากองค์ประกอบลักษณะของการสร้างสรรค์งานประติมากรรม
โดยที่การสร้างสรรค์งานประติมากรรม15 หมายถึงการสร้างสรรค์ศิลปะสามมิติ (Three–
dimension art creation) ด้วยการถ่ายทอดสิ่งแทนต่างๆออกมาเป็นรูปทรง ประกอบด้วยความ
กว้าง ความสูง และความลึก เป็นศิลปะในการจัดมวลสิ่ง (masses) หรือปริมาตร (volume)
พื้นราบหรือพื้นระนาบ (plane) บริเวณของแสง-เงา (light shade area) ผิว (texture) เส้นรอบ
นอก (contour line) และวัสดุต่างๆ ให้เกิดเอกภาพที่ประสานกลมกลืนกันหรือเรียกอีกอย่าง
หนึ่งว่า “plastic art” งานประติมากรรมย่อมสะท้อนถึงลักษณะชีวิต นิสัยใจคอความเชื่อถือ
และความคิดมนุษย์ ซึ่งจากแนวความคิดดังกล่าวงานประติมากรรมจะต้องมีลักษณะพิเศษที่
เกิดขึ้นจากการแสดงออกที่ผลสนองตอบต่อทางด้านจิตใจ ทางด้านความคิดและจินตนาการ
ของมนุษย์ มุ่งที่จะบ่งบอกถึงความสุนทรียภาพ (Aesthetic) หุ่นจำลองเพื่อทำแม่พิมพ์นั้นเป็น
การสร้างขึ้นมีวัตถุประสงค์เป้าหมายของการผลิต เจตนาที่แท้จริงมิใช่การสร้างสรรค์หุ่นจำลอง
เพื่องานประติมากรรมเพื่อให้ผู้พบเห็นได้พบความสวยงามในหุ่นจำลองนั้น แต่เป็นการทำหุ่น
จำลองเพื่อสร้างแม่พิมพ์เพื่อผลิตปากกาขายเพื่อเป็นผลิตภัณฑ์ปากกา ให้ผู้พบเห็นเกิดความ
ชื่นชมในความสวยงามสะดุดตาและเกิดประโยชน์จากการใช้สอยในผลิตภัณฑ์นั้น จึงมิใช่งาน
ศิลปกรรม ประเภทประติมากรรม
ซึ่งเมื่อวิเคราะห์ถึงงานสร้างสรรค์ของโจทก์ที่มาฟ้องคดีเพื่อขอรับความคุ้มครองนั้นภาพ
ร่าง หุ่นจำลองก็ดี เจตนารมณ์ของกฎหมายลิขสิทธิ์ ได้แยกแยะจำแนกไว้ต่างหากและจำกัด ซึ่ง
เมื่อพิจารณาแล้ว ภาพร่างหรือหุ่นจำลองดังกล่าว ควรจะเป็นงานสร้างสรรค์ประเภทภาพร่าง
โครงสร้างหรืองานสร้างสรรค์รูปทรงสามมิติ โดยตรง แต่บทบัญญัติของกฎหมายก็จำกัดสิทธิไว้
โดย แบบร่าง โครงสร้างหรืองานสร้างสรรค์รูปทรงสามมิตินั้น อันเกี่ยวกับภูมิศาสตร์ ภูมิ
ประเทศ หรือวิทยาศาสตร์ เท่านั้น หาได้รวมถึงแบบร่างโดยทั่วไปไม่ ซึ่งจะสอดคล้องกับคำ
กล่าวที่ว่างานทุกอย่างต้องเริ่มชีวิตบนกระดานเขียนแบบ (Drawing Board)16 นั้นก็คือการ
พิจารณาไปในอนาคตของการให้ความคุ้มครองสิทธิหากไม่จำกัดประเภทของภาพร่าง โครง
15สมพล พรพัฒนเลิศกุล, “งานอันเป็นวัตถุแห่งลิขสิทธิ์,” (วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต, จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย,
2 5 2 9), หน้า 2 6 2.
16อ้างแล้ว
20
สร้างหรืองานสร้างสรรค์ รูปทรงสามมิติไว้แล้ว งานทุกชนิดต้องเริ่มต้นด้วยภาพร่างทั้งสิ้น และ
ถือว่าเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ทั้งสิ้นทั้งปวง
ดังนี้งานสร้างสรรค์ดังกล่าวควรจะได้รับความคุ้มครองอย่างไร และฟ้องของโจทก์ควร
ได้รับความคุ้มครองหรือไม่อย่างไร กล่าวคือปากกาของโจทก์ ตามฟ้องก็ควรได้รับความคุ้ม
ครองในประเภทของการออกแบบผลิตภัณฑ์ เพราะความมุ่งหมายและแนวทางการประดิษฐ์
คิดค้น เป็นการสร้างผลิตภัณฑ์ขึ้นมา หากจะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายก็จะต้องนำแบบ
ผลิตภัณฑ์ดังกล่าวมาขอรับสิทธิบัตร หากไม่ได้ขอรับสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ ย่อมไม่
ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมาย
ปัญหาต่อมาว่าจากการบรรยายฟ้องของโจทก์ในเรื่องของมูลละเมิดการกระทำของ
จำเลยน่าจะเป็นการใช้สิทธิที่มีแต่จะก่อให้เกิดความเสียหายแก่ผู้อื่นตามประมวลกฎหมายแพ่ง
และพาณิชย์ ว่าด้วยละเมิด มาตรา 421 ซึ่งถือว่าเป็นการป้องกันการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม
(Unfair competition) ซึ่งก็เป็นประเด็นปัญหาในเรื่องของการใช้สิทธินั้นจะต้องผูกโยงไปกับ
มาตรา 420 คือการกระทำละเมิด เมื่อวิเคราะห์ถึงสิทธิตามกฎหมายแล้ว สิทธิดังกล่าวของ
โจทก์มิได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์แล้ว และควรจะได้รับความคุ้มครองใน
ลักษณะของการออกแบบผลิตภัณฑ์ แต่โจทก์ไม่ได้ขอรับความคุ้มครองไว้โดยกฎหมายกำหนด
ให้ต้องนำมาจดทะเบียนจึงจะก่อให้เกิดสิทธิ ดังนั้นสิทธิใดๆ จึงยังไม่เกิด ผู้เขียนเห็นว่าคำ
พิพากษาฎีกาที่ 387/2507 และ 353/2510ได้ก่อตั้งแนวป้องกันสิทธิที่ไม่เข้าระบบสิทธิในทรัพย์
สินทางปัญญา กฎหมายไม่ควรให้ได้รับความคุ้มครองเพราะถือว่ามิใช่ “สิทธิตามกฎหมาย” ที่
จะเรียกร้องให้บังคับบัญชาทางศาลได้
1 . 4 วิเคราะห์ปัญหาลักษณะความคาบเกี่ยวระหว่างกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตรและ
เครื่องหมายการค้า
กรณีปัญหาภาพการ์ตูนชุดเทเลทัปบี้ล TELETUBBIES เป็นภาพการ์ตูนชุดอัน
ประกอบไปด้วยตัวการ์ตูนใช้ชื่อว่า ทิงกี วิงกี (Tinky Winky) ดิปซี (Dipsy) ลา-ลา (Laa-Laa)
โพ (Po) เป็นภาพที่สร้างสรรค์ขึ้นมาจากงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทงานภาพถ่ายตัวการ์ตูน ที่
ประเทศสหราชอาณาจักร ต่อมานำไปจดทะเบียนลิขสิทธิ์อันเป็นออกโฆษณางานครั้งแรก ที่
สำนักงานลิขสิทธิ์สหรัฐอเมริกา หอสมุดสภาครองเกรส โดยแยกเป็นรูปภาพถ่ายโดยมีชื่อภาพ
ข้างต้น ต่อมาหลังจากที่นำเผยแพร่ครั้งแรกในรูปแบบของงานภาพถ่าย โดยจดทะเบียนลิขสิทธิ์
เพื่อขอรับความคุ้มครองต่อมา เจ้าของสิทธิได้นำงานอันมีลิขสิทธิ์ภาพถ่ายที่ได้จดทะเบียนไว้ดัง
21
กล่าวมาสร้างเป็น โสตทัศนวัสดุ รูปแบบภาพยนตร์วิดีโอเผยแพร่ทางโทรทัศน์ อันเป็นงานโสต
ทัศนวัสดุใช้ชื่อเทเลทับบี้ล หลังจากที่เผยแพร่ทางโทรทัศน์แล้วได้มีการนำภาพดังกล่าวมา
จดทะเบียนเครื่องหมายการค้า ตามลักษณะของตัวละครตามภาพถ่ายเพื่อขอรับความคุ้มครอง
ในรูปแบบเครื่องหมายการค้า ต่อมาได้มีการผลิตสินค้าออกมาจำหน่ายในรูปลักษณะ นาฬิกา
กระเป๋า ถุงเท้า ตุ๊กตา ภาพตัวการ์ตูนประทับอยู่บนสินค้า และต่อมาได้มีการกระทำละเมิดโดย
มีผู้ผลิตสินค้าปลอมนาฬิกา กระเป๋า ถุงเท้า ตุ๊กตาออกมาจำหน่าย เจ้าของสิทธิจึงบังคับใช้สิทธิ
ต่อผู้กระทำละเมิด ซึ่งเห็นแล้วว่าเจ้าของสิทธิได้รับความ คุ้มครองคาบเกี่ยวกันกับกฎหมาย
ลิขสิทธิ์ เครื่องหมายการค้าและสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ ทั้งสามกฎหมายในลักษณะ
สินค้าชนิดเดียวกัน กล่าวคือ ในรูปแบบนาฬิกา กระเป๋า ถุงเท้า ตุ๊กตา สติ๊กเกอร์โดยเมื่อจำแนก
ลักษณะของการละเมิดได้ดังนี้
ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ ถือว่าเป็นละเมิดงานศิลปประยุกต์ ซึ่งรูปแบบนาฬิกา กระเป๋า
ถุงเท้า ตุ๊กตา สติ๊กเกอร์ เป็นการนำเอางานภาพถ่าย ซึ่งเป็นงานสร้างสรรค์ที่ได้จดทะเบียนมา
ประกอบเข้าด้วยกัน เมื่อพิจารณาจากรูปลักษณ์หน้าตา และลักษณะพิเศษของตัวละครถือว่า
เป็นการกระทำทำซ้ำ ดัดแปลง ละเมิดในส่วนที่เป็นสาระสำคัญของงานอันมีลิขสิทธิ์ ย่อมถือว่า
เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์
ตามกฎหมายเครื่องหมายการค้า ซึ่งเจ้าของสิทธิได้จดทะเบียนเครื่องหมายการค้า
ไว้หลายจำพวกในอิริยาบถของตัวละครข้างต้น ซึ่งรูปแบบนาฬิกา กระเป๋า ถุงเท้า ตุ๊กตา สติ๊ก
เกอร์ นั้นเมื่อพิจารณาจากภาพการ์ตูนเป็นการเอาภาพเครื่องหมายการค้าไปหมายและประทับ
ลงบนสินค้า เมื่อพิจารณาจากรูปเครื่องหมายการค้า ถ้ามิได้เหมือนกับเครื่องหมายการค้าที่จด
ทะเบียนไว้ทุกประการย่อมถือว่าเป็นการเลียน (Imitation) เครื่องหมายการค้า ซึ่งถือว่าเป็นการ
ละเมิดเครื่องหมายการค้า
ตามกฎหมายสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ ซึ่งรูปแบบนาฬิกา กระเป๋า ถุงเท้า
ตุ๊กตา ล้วนแล้วแต่สามารถนำภาพการ์ตูนมาทำลวดลายลงบนวัสดุเหล่านี้ เจ้าของสิทธิ
สามารถมาขอรับความคุ้มครองโดยขอรับสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ได้ แต่ในกรณีนี้เจ้า
ของสิทธิมิได้นำมาขอรับสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ และตราบใดยังไม่ได้ใช้กับผลิตภัณฑ์
ย่อมถือว่ามีความใหม่(Novelt)อยู่เสมอทั้งๆที่ปรากฏพบเห็นกันอย่างแพร่หลาย
22
จากกรณีดังกล่าวข้างต้นเห็นได้ว่า งานสร้างสรรค์ในรูปแบบเดียวสามารถได้รับ
ความคุ้มครองคาบเกี่ยวทั้งกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร และเครื่องหมายการค้า เป็นการให้ความ
คุ้มครองที่มากเกินไป ทำให้เจ้าของสิทธิสามารถเลือกความคุ้มครองที่เกิดประโยชน์กับตนได้
มากที่สุด จากปัญหาดังกล่าวข้างต้น เจ้าของสิทธิ์เลือกขอรับความ คุ้มครองโดยบังคับใช้สิทธิ
โดยกฎหมายลิขสิทธิ์ ซึ่งถือว่าเป็นการละเมิดศิลปประยุกต์ พนักงานสอบสวนได้ดำเนินคดีใน
ข้อหาละเมิดลิขสิทธิ์ พนักงานอัยการมีคำสั่งฟ้อง จำเลยให้การรับสารภาพ ศาลทรัพย์สินทาง
ปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้มีคำพิพากษาลงโทษฐานละเมิดลิขสิทธิ์ ซึ่งมีอัตรา
โทษสูงสุดในบรรดาทรัพย์สินทางปัญญา และนอกจากนี้เจ้าของสิทธิยังได้รับค่าปรับกึ่งหนึ่ง
และได้รับสินค้าที่ละเมิดคืน
จากกรณีดังกล่าวเห็นว่าเป็นการให้ความคุ้มครองสิทธิแก่เจ้าของสิทธิอย่างมากมาย
ไม่มีกฎหมายใดมาจำกัดสิทธิของเจ้าของสิทธิ โอกาสที่จะแก้ไขกฎหมายในเชิงบังคับใช้โดยใช้
คำพิพากษาของศาลเป็นแนวทางในการปรับใช้กฎหมาย เพื่อให้เกิดความเป็นธรรม ก็มิ
สามารถดำเนินการได้เนื่องจากผู้ละเมิดสิทธิไม่มีผู้ใดต่อสู้คดี เนื่องจากเห็นว่าเป็นข้อยุ่งยาก
และอยู่ในสถานภาพที่ตนจะรับได้ในโทษที่ได้รับ ทำให้ปัญหาของการให้ความคุ้มครองคาบ
เกี่ยวก็ยังฝังตัวเองอยู่ในระบบของกฎหมาย กระบวนการพิจารณาของศาลมิอาจเอื้อมมือเข้า
มาแก้ไขและใช้คำพิพากษาเป็นตัวบังคับปรับระบบของกฎหมายเพื่อสร้างความเป็นธรรมได้
บทสรุป
ในยุค พ.ศ.2512 ซึ่งเริ่มต้นของการปรากฏปัญหามาจวบจนปัจจุบัน ปัญหาของความ
คาบเกี่ยวของกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า ยังคงปรากฏให้เห็นอยู่เป็น
ประจำและแนวโน้มของเจ้าของสิทธิมุ่งจะขยายคุ้มครองมากขึ้น เกิดการแสวงหาความคุ้ม
ครองเพื่อการคุ้มครองเจ้าของสิทธิเพียงประการเดียว นำกฎหมายอื่นๆ มาบังคับใช้ประกอบ
ปรัชญาของกฎหมายเปลี่ยนแปลงไป ต่างฝ่ายต่างใช้บทบัญญัติทางกฎหมาย นักกฎหมายภาค
ปฏิบัติควรวางทัศนคติอย่างไร ในฐานะผู้ควบคุมกระบวนการขับเคลื่อนการบังคับใช้สิทธิตลอด
จนการขอรับความคุ้มครองสิทธิในเบื้องต้น เหตุผลแห่งข้ออ้างว่า ไม่มีบทบัญญัติของ
กฎหมายห้ามไว้ จะเหมาะสมและมีเหตุผลต่อไปหรือไม่ เพียงไร__




 

Create Date : 19 มิถุนายน 2553    
Last Update : 20 มิถุนายน 2553 18:37:58 น.
Counter : 3458 Pageviews.  

ปัญหาคาบเกี่ยวระหว่างการคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์สิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า[ชัชวาลย์ เสวี] ๑

ขอขอบคุณบทความนี้ที่มีประโยชน์อย่างมาก และขออนุญาตนำเผยแพร่ต่อ

ปัญหาคาบ เกี่ยวระหว่างการคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร และเครื่องหมายการค้า : [ชัชวาลย์ เสวี]
ความนำ
ลักษณะกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า ถือได้ว่าเป็นกฎหมายหลัก
ของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ที่มีแนวปรัชญาของการให้ความคุ้มครองที่แยกกันตาม
ลักษณะของสิทธิ(Character Right)โดยเฉพาะ ด้วยวิวัฒนาการของกฎหมายในแต่ละยุคมาสู่ยุดปัจจุบัน ทรัพย์สินทางปัญญา ถูกกำหนดบทบาทแปรเปลี่ยนหลักปรัชญาการให้ความคุ้มครองสิทธิ เปลี่ยนกลไกขยายความคุ้มครองสิทธิเพื่อให้ได้รับความคุ้มครองในทุกรูปแบบ โดยอาศัยข้อสันนิษฐานเพียงว่าไม่ได้มีบทบัญญัติกฎหมายห้ามไว้ ซึ่งก่อให้เกิดความเสียหายเป็นการทำลายระบบทรัพย์สินทางปัญญาในแต่ละระบบ โดยหากมองย้อนเข้าไปจะพบว่าปัญหาความคาบเกี่ยวในการให้ความคุ้มครองสิทธิเป็นปัญหาที่อยู่คู่ขนานกับสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญามาโดยตลอด มีการแก้ไขปัญหากันมาโดยตลอดแต่ปัญหาก็ยังซ่อนอยู่โดยตลอด ซึ่งจะเห็นได้จากการสร้างแนวป้องกันในหลายประเทศ แม้กระทั่งประเทศไทยมีคำพิพากษาฎีกาในยุคแรกๆ ก็ไม่ยอมรับการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว ซึ่งการให้ความคุ้มครองที่มากเกินไป ไม่ก่อให้เกิดความเป็นธรรม บทความนี้มุ่งประสงค์ที่จะนำเสนอปัญหาของความคาบเกี่ยวที่เกิด
ขึ้นจริงและเป็นประเด็นปัญหาที่ยังคงทิ้งไว้ให้นักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาได้ถอดรหัส
ปลดล็อด การให้ความคุ้มครองที่คาบเกี่ยว ที่เจ้าของสิทธิพยายามที่จะขอรับความคุ้มครองยาว
นานตราบชั่วนิจนิรันดร์1 ความถูกต้องหรือไม่ถูกต้อง หรือความคิดเห็นต่าง ประการใดไม่ใช่สาระสำคัญ มุ่งเพียงนำเสนอสะท้อนปัญหาความคุ้มครองคาบเกี่ยวเหมาะสมหรือไม่อย่างไรในกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
∗บทความนี้มีที่มาจากการค้นคว้าวิจัยวิทยานิพนธ์ของผู้เขียนที่เสนอต่อมหาวิทยาลัยรามคำแหง หลักสูตรนิติศาสตรมหา
บัณฑิต
1 โปรดดูวิชัย อริยะนันทกะ ข้อสังเกตุบางประการเกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าและป้องกันการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม พ.ศ.
2544 หน้า 9
2
1.การให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์ สิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้า
จากแนวปรัชญาของการก่อให้เกิดสิทธิและการให้ความคุ้มครองสิทธิในกฎหมายลิข
สิทธิ สิทธิบัตร และเครื่องหมายการค้า มีประวัติของการให้ความคุ้มครองที่ถูกวิวัฒนาการ
มาตามลำดับ แต่สิ่งที่ไม่เปลี่ยนคือปรัชญาการให้ความคุ้มครอง ซึ่งเจตนารมณ์มีลักษณะของ
งานเป็นเอกภาพ โดยลิขสิทธิ์คุ้มครองในรูปแบบการแสดงออกซึ่งความคิด (Expression of
idea) ไม่เน้นเรื่องของความใหม่ (Novelty) แต่ห้ามไปลอกเลียนงาน (Non-copying) หรือทำซ้ำ
งานของผู้อื่นมาโดยไม่ได้รับอนุญาต การได้รับความคุ้มครองก็ได้โดยอัตโนมัติ (Automatic
protection) สิทธิบัตร เป็นการคุ้มครองเรื่องความคิด (Idea) มุ่งเน้นถึงความใหม่ (Novelty)
และไม่เคยแสดงหรือเปิดเผยมาก่อน (Prior art) ได้รับความคุ้มครองเมื่อนำมาจดทะเบียน
เครื่องหมายการค้า ไม่จำเป็นต้องเป็นเรื่องความใหม่ (Novelty) จะใช้มาก่อนหรือเปิดเผยมา
ก่อนก็ได้ แต่ต้องมีลักษณะพิเศษที่สำคัญคือต้องมีลักษณะบ่งเฉพาะ (Distinctiveness) ได้รับ
ความคุ้มครองเมื่อนำมาจดทะเบียน หากไม่นำมาจดทะเบียนจะได้รับความคุ้มครองในกรณีลวงขาย
ดังนี้ในระบบแต่ละระบบมีความต่างของเงื่อนไขการได้รับความคุ้มครอง ซึ่งถ้าหากศึกษา
จากเจตนารมณ์และทฤษฎีแห่งการให้ความคุ้มครองสิทธิแล้ว อาจไม่มีทางเป็นไปได้เลยว่าจะก่อให้
เกิดความคุ้มครองคาบเกี่ยว แต่ด้วยกลไกของกฎหมายในการบังคับใช้สิทธิได้มีความพยายามที่จะ
ขยายความคุ้มครองให้มากขึ้น จึงก่อให้เกิดความคุ้มครองคาบเกี่ยว
2.มาตรการแก้ไขปัญหาเกี่ยวกับความคาบเกี่ยวการคุ้มครองระหว่างกฎหมายลิขสิทธิ์ สิทธิ
บัตรและเครื่องหมายการค้าในต่างประเทศ
เกี่ยวกับปัญหาความคาบเกี่ยวที่เกิดขึ้น บางประเทศมีบทบัญญัติไว้ชัดเจนว่าไม่ให้ความ
คุ้มครองคาบเกี่ยวโดยมีลักษณะของการห้ามความคุ้มครองไว้เสียทีเดียว
2.1 ประเทศที่มีบทบัญญัติของกฎหมายบัญญัติไว้
ประเทศสหราชอาณาจักร
ในประเทศสหราชอาณาจักรได้เคยมีการวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับปัญหาความคาบเกี่ยว
ของงานสร้างสรรค์ในรูปแบบของงานศิลปกรรมที่เกี่ยวกับอุตสาหกรรมหรือการออกแบบผลิต
ภัณฑ์และงานอันมีลิขสิทธิ์ โดยได้มีการตรากฎหมาย Copyright Act 1911 Section 22
3
ซึ่งนับว่าเป็นครั้งแรกที่ได้มีการตรากฎหมายออกมาเพื่อแก้ไขปัญหาแต่ก็ยังไม่สามารถ
แก้ไขปัญหาให้สำเร็จได้มีการแก้ไขเปลี่ยนแปลงกฎหมายอีกหลายครั้ง ที่สุดได้มีการประกาศใช้
Copyright, Designs and Patent Act, 1988 มีบทบัญญัตที่ห้ามการให้ความคุ้มครองคาบ
เกี่ยวระหว่างลิขสิทธิ์และสิทธิบัตรการออกแบบผลิตภัณฑ์ในSection 51(1)Section 52
Section 236
การให้ความคุ้มครองแบบผลิตภัณฑ์ในประเทศสหราชอาณาจักร โดยได้กำหนดให้ได้
รับความคุ้มครองตามกฎหมาย 2 ฉบับ ได้แก่ Registered Design Act 1949 และ Copyright,
Designs and Patent Act, 1988 โดยได้มีการจำแนกแบบผลิตออกเป็น 2 ชนิด
1) แบบผลิตภัณฑ์ที่ได้รับการจดทะเบียนแล้ว (Registered Designs) Registered
Design Act 1949
2) แบบผลิตภัณฑ์ที่ไม่ได้รับการจดทะเบียน (Unregistered Designs) Copyright,
Designs and Patent Act, 1988 ซึ่งเรียกว่า “Design Right” ซึ่งหมายถึง แบบผลิตภัณฑ์ตาม
section 213
ในส่วนของเครื่องหมายการค้าตาม The Trade Marks Act, 1994 ในเรื่องของความคุ้ม
ครองคาบเกี่ยวได้วางบทบัญญัติหรือกำหนดเกี่ยวกับกรณีปัญหาความคุ้มครองคาบเกี่ยวไว้
ตาม Section 5(4)
เมื่อพิจารณาถึงจาก The Trade Marks Act, 1994 ของสหราชอาณาจักร ก็ไม่ได้จำกัด
ความคุ้มครองไว้ว่าหากเป็นกรณีที่รูปร่างและรูปทรงวัตถุ เข้าเงื่อนไขการขอรับความคุ้มครอง
ตามลักษณะของทรัพย์สินทางปัญญาก็อาจขอรับความคุ้มครองได้ และรวมอีกทั้งปัจจุบันการ
ขยายความคุ้มครองของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา การตรากฎหมายมักจะไม่มีข้อจำกัดไว้
แต่สิ่งที่น่าจะต้องพิจารณาเป็นลำดับรองต่อไปคือหลักของความสุจริตและลักษณะบ่งเฉพาะ
รวมถึงแนวคำพิพากษาในคดี Re Coca-Cola co.1986 ว่าควรจะได้รับความคุ้มครองหรือไม่
แต่อย่างไรก็ตามจากบทบัญญัติของ The Trade Marks Act, 1994 Section 5 (4) ข้างต้นถือ
ได้ว่ากฎหมายมีเจตนาที่จะไม่ให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดยบัญญัติไว้ในส่วนของกฎหมาย
เครื่องหมายการค้า
ประเทศออสเตรเลีย
ในการให้ความคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาของประเทศออสเตรเลีย ถือได้ว่า
เป็นประเทศที่มีบทบัญญัติแห่งกฎหมายเป็นข้อห้ามและ/หรือยกเว้นไว้ในการแก้ปัญหาในเรื่อง
4
ของความคุ้มครองคาบเกี่ยวกับสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา ตามDesigns Act 1906 Section
17 A
………. ข.คำขอที่ทำขึ้นโดยหรือได้รับความยินยอมจากเจ้าของลิขสิทธิ์สำหรับการจด
ทะเบียนของแบบผลิตภัณฑ์ที่เหมือนกัน การออกแบบนั้นไม่ถูกพิจารณาเพื่อวัตถุประสงค์ของ
พระราชบัญญัตินี้ ที่นอกเหนือจากความใหม่หรือแหล่งกำเนิด หรือได้รับการเผยแพร่ ด้วยเหตุ
ผลเดียวคือต้องไม่มีการใช้ลักษณะเป็นงานศิลปกรรมมาก่อน…………
จากบทบัญญัติของกฎหมายได้บัญญัติไว้เป็นข้อยกเว้นในเรื่องของการให้ความคุ้ม
ครองคาบเกี่ยวกับงานศิลปกรรมตามกฎหมายลิขสิทธิ์และการออกแบบผลิตภัณฑ์ตามกฎหมาย
Designs Act 1906
ประเทศออสเตรเลียได้มีการวางหลักในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยวที่อาจ
เกิดขึ้นโดยเกี่ยวกับการออกแบบผลิตภัณฑ์กับกฎหมายลิขสิทธิ์ ใน Copyright Act 1968 ซึ่งมี
ส่วนคล้ายกับของประเทศสหราชอาณาจักร กล่าวคือกรณีการออกแบบผลิตภัณฑ์ที่ได้จด
ทะเบียนตามกฎหมายการออกแบบผลิตภัณฑ์จะสูญเสียความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์
และเมื่อสิ้นสุดอายุการคุ้มครองตามกฎหมายการออกแบบผลิตภัณฑ์จะสูญเสียความคุ้มครอง
ทั้งตามกฎหมายลิขสิทธิ์และกฎหมายการออกแบบผลิตภัณฑ์2
เกี่ยวกับกฎหมายเครื่องหมายการค้าในกรณีของเรื่องการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว มิ
ได้มีบทบัญญัติห้ามไว้ชัดเจนในเรื่องของการให้ความคุ้มครองแต่เมื่อพิจารณาจากนิยามคำว่า
เครื่องหมายตาม TRADE MARKS ACT 1995 Section 6 การให้ความคุ้มครองค่อนข้างที่จะ
กว้างขวางมากรวมถึงรูปร่าง สี เสียงและกลิ่น ย่อมมีโอกาสที่จะเกิดการให้ความคุ้มครองคาบ
เกี่ยวกันได้
ประเทศแคนาดา
ในประเทศแคนาดาถือว่าเป็นประเทศหนึ่งที่ไม่ให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดยมีบท
บัญญัติของกฎหมายบัญญัติไว้ชัดเจนว่าไม่คุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของประเทศแคนาดา
ซึ่งก่อนหน้า ค.ศ.1988 บัญญัติไว้ใน Section 44 มาบังคับใช้อันเป็นการป้องกันปัญหาในเรื่อง
ของความคาบเกี่ยว และถูกบังคับใช้ได้เกิดความเปลี่ยนแปลงในเชิงของการบังคับใช้ จึงได้มี
2สุกัญญา รุ่งทองใบสุรีย์, “ปัญหาการให้ความคุ้มครองซ้ำซ้อนแก่การออกแบบผลิตภัณฑ์,” (วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหา
บัณฑิต, มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2534), หน้า 44.
5
การออกกฎหมายฉบับใหม่คือ The Copyright Act 1988 Section 64 (2) ในกรณีที่ลิขสิทธิ์มี
อยู่ ในแบบผลิตภัณฑ์ที่นำมาใช้กับสิ่งของที่มีประโยชน์หรือในงานศิลปกรรมซึ่งสืบเนื่องมาเป็น
แบบผลิตภัณฑ์และ
1) สิ่งของนั้นถูกผลิตซ้ำในจำนวนมากกว่าห้าสิบชิ้นหรือ
2) ในกรณีที่สิ่งของนั้นเป็น แผ่นพิมพ์ การแกะสลักหรือหุ่นจำลองซึ่งถูกนำมา
ใช้เป็นแบบในการผลิตสิ่งของกว่าห้าสิบชิ้น
ทั้งนี้โดยการมอบอำนาจจากเจ้าของลิขสิทธิ์ในประเทศแคนาดาหรือที่อื่นใด
กรณีดังกล่าวจะไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือสิทธิของผู้สร้างสรรค์ในการที่
บุคคลใดก็ตามจะกระทำการดังนี้
3) ในการทำซ้ำแบบผลิตภัณฑ์ของสิ่งของหรือทำซ้ำแบบผลิตภัณฑ์ที่ไม่แตก
ต่างในสาระสำคัญจากผลิตภัณฑ์ของสิ่งของนั้นโดยการทำสิ่งของ หรือการทำภาพวาดหรือการ
ทำซ้ำสิ่งของในรูปแบบอื่นใดหรือในการทำกับสิ่งของ ภาพวาด หรือการทำซ้ำตามที่บรรยายใน
(ค) โดยประการใดๆ ซึ่งเจ้าของลิขสิทธิ์ที่มีสิทธิแต่เพียงผู้เดียว ที่จะทำกับแบบผลิตภัณฑ์หรือ
งานศิลปกรรมในสิ่งซึ่งมีลิขสิทธิ์
2.2 ประเทศที่ไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายบัญญัติไว้
ในปัญหาของการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยวในทรัพย์สินทางปัญญาในกลุ่มของ
ประเทศที่ไม่ได้มีบทบัญญัติไว้เป็นกฎหมายเป็นข้อห้ามหรือข้อยกเว้นไว้โดยตรง แต่ก็มีลักษณะ
ของปัญหาการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยวด้วยเช่นกัน โดยใช้วิธีการแก้ไขโดยคำพิพากษาของ
ศาลวางกฎเกณฑ์เอาไว้ อันจะเกิดด้วยปัญหาของระบบของกฎหมาย หรือกระบวนการ
กฎหมาย แต่ก็ได้แก้ไขปัญหาดังกล่าวข้างต้นด้วยผลของกฎหมาย
ประเทศสหรัฐอเมริกา
ในการให้ความคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาของประเทศสหรัฐอเมริกานั้น
ปัญหาการให้ความคุ้มครองความคาบเกี่ยวกับสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญานั้นค่อนข้างที่จะให้
ความคุ้มครองโดยกว้างมักจะไม่จำกัดสิทธิในเรื่องของการให้ความคุ้มครอง โดยเช่นในเรื่อง
ของการให้ความคุ้มครองเกี่ยวกับสิทธิในแบบผลิตภัณฑ์ตามกฎหมายสิทธิบัตรแล้ว แบบผลิต
ภัณฑ์ยังสามารถได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายลิขสิทธิ์ได้ด้วย โดยเป็นการให้ความคุ้ม
ครองในลักษณะของศิลปกรรมประยุกต์(Applied art) ตามThe Copyright Act 1976 section
101
6
จากหลักกฎหมายข้างต้นของประเทศสหรัฐอเมริกา ถือได้ว่าเป็นยอมรับในเรื่องของ
การให้ความคุ้มครองเกี่ยวกับแบบผลิตภัณฑ์ซึ่งถือว่าเป็นการให้ความคุ้มครองตามกฎหมาย
สิทธิบัตร แต่ในบางกรณีอาจได้รับความคุ้มครองในฐานะงานศิลปกรรมตามกฎหมายลิขสิทธิ์
ได้ดังเช่น คดี Mazer v. stein
และเกี่ยวกับการให้ความคุ้มครองลิขสิทธิ์ในสหรัฐอเมริกา ภายใต้กฎหมาย The
Copyright Act 1976 ในเรื่องของการให้ความคุ้มครองสิทธิบัตรใน The Patent Act 35
U.S.C.A. Section 171 ได้กำหนดหลักเกณฑ์ของแบบผลิตภัณฑ์ตามกฎหมายไว้
เกี่ยวกับเครื่องหมายการค้าในสหรัฐอเมริกาได้แบ่งแยกออกเป็น 2 ระบบได้แก่
การให้ความคุ้มครองภายใต้ระบบทะเบียนหลัก (Principal Register) ซึ่งเป็นการให้
ความคุ้มครองเครื่องหมายการค้าที่มีลักษณะบ่งเฉพาะ
การให้ความคุ้มครองภายใต้ระบบทะเบียนรอง (Supplemental Register) ซึ่งเป็นการ
ให้ความคุ้มครองสำหรับเครื่องหมายการค้าที่ไม่มีลักษณะบ่งเฉพาะแต่อาจมีลักษณะบ่งเฉพาะ
เกิดขึ้นภายหลัง
กฎหมายเครื่องหมายการค้าของประเทศสหรัฐอเมริกา ตาม Lanham Act Section
1091 กำหนดให้หีบห่อและรูปร่าง รูปทรงของสินค้า สามารถขอรับความคุ้มครองโดยจด
ทะเบียนเครื่องหมายการค้าภายใต้ระบบทะเบียนรอง (Supplemental Register) โดยสาระ
สำคัญทั้งหมดของรูปร่างรูปทรงของสินค้าจะต้องไม่ใช่ส่วนที่ใช้ประโยชน์หรือมีหน้าที่การใช้
งานเป็นสำคัญ
และเมื่อพิจารณาภาพรวมของการให้ความคุ้มครองในลักษณะของกฎหมายลิขสิทธิ์
สิทธิบัตรและเครื่องหมายการค้าแล้ว สหรัฐอเมริกายอมรับการให้ความคุ้มครองคาบเกี่ยว โดย
เป็นการให้ความคุ้มครองที่เป็นระบบเปิด ซึ่งโดยเฉพาะอย่างยิ่งคำพิพากษาล่าสุดตามคำ
พิพากษาของศาลสหรัฐอเมริกา3 ในคดี Midwest Industries, Inc v. Karavantralers,Inc ศาล
ไม่เห็นด้วยกับแนวทางคำตัดสินที่ผ่านมาและได้วางหลักการว่า ไม่มีข้อจำกัดใดที่จะทำให้
เครื่องหมายการค้าในรูปร่างรูปทรงของวัตถุไม่ได้รับความคุ้มครองอันเนื่องมาจากเหตุที่ว่ารูป
ร่างรูปทรงดังกล่าวได้ปรากฏอยู่ในรายละเอียดการประดิษฐ์หรือรูปแสดงถึงการประดิษฐ์ของ
3รตินุช ก้าวหน้าชัยมงคล, “ปัญหากฎหมายในการให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมายการค้าในรูปร่างรูปทรงของวัตถุ,”
(วิทยานิพนธ์นิติศาสตรมหาบัณฑิต, มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2544), หน้า 45.
7
สิทธิบัตรที่ยังคงมีอายุความคุ้มครอง อยู่ รวมทั้งสิทธิบัตรการประดิษฐ์ที่หมดอายุความคุ้ม
ครองไปแล้ว
จากคำพิพากษาของศาลในคดีดังกล่าวข้างต้นที่ได้พิพากษาว่าแนวในเรื่องของการให้
ความคุ้มครองคาบเกี่ยวในคดีล่าสุดเท่ากับศาลยอมรับในเรื่องของการให้ความคุ้มครองคาบ
เกี่ยวในทรัพย์สินทางปัญญาน่าจะเป็นข้อสรุปได้เช่นนี้




 

Create Date : 19 มิถุนายน 2553    
Last Update : 20 มิถุนายน 2553 18:37:26 น.
Counter : 3245 Pageviews.  

1  2  3  4  5  6  

boxxcatt
Location :
กรุงเทพฯ Thailand

[Profile ทั้งหมด]

ให้ทิปเจ้าของ Blog [?]
ฝากข้อความหลังไมค์
Rss Feed
Smember
ผู้ติดตามบล็อก : 17 คน [?]




New Comments
Friends' blogs
[Add boxxcatt's blog to your web]
Links
 

 Pantip.com | PantipMarket.com | Pantown.com | © 2004 BlogGang.com allrights reserved.