Group Blog
 
All Blogs
 
เครื่องหมายการค้า ลวงขาย

เห็นว่า เป็นบทความที่น่าสนใจ ขออนุญาตนำมาเผยแพร่ต่อ

ปัญหาบางประการเกี่ยวกับการลวงขาย
พงษ์เดช วานิชกิตติกูลบทบัณฑิตย์ เล่ม 56 ตอน 3 กันยายน 2543 ; หน้า 93 - 103
ปัจจุบันเป็นยุคแห่งการแข่งขันทางเศรษฐกิจ ประเทศทั้งหลายทั่วโลกเข้า
สู่ระบบการค้าเสรีอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้ การแข่งขันทางการค้าจึงมีบทบาทสำคัญต่อการ
พัฒนาประเทศเป็นอย่างยิ่ง และสิ่งที่ใช้เป็นเครื่องมือในการแข่งขันทางการค้าก็คือ
ทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญามักจะเน้นหลักการเรื่องใครเป็น
เจ้าของหรือผู้ใดมีสิทธิใช้ทรัพย์สินทางปัญญา การใช้ทรัพย์สินทางปัญญานั้นถูกต้อง
ชอบธรรมหรือไม่ มีการใช้วิธีการที่ไม่เป็นธรรมในการแข่งขันทางการค้าหรือไม่ การ
ป้องกันการผูกขาดจากเจ้าของทรัพย์สินทางปัญญานั้น อาจกล่าวได้ว่า การแข่งขันทาง
การค้าเปรียบเสมือนการเล่นเกมกีฬาอย่างหนึ่งที่ประเทศมหาอำนาจทางการค้าอ้างกฎ
กติกาในการเล่น คือ การเล่นเกมอย่างยุติธรรม (Fair Play)
การลวงขายถือเป็นการแข่งขันทางการค้าที่ใช้วิธีการไม่ชอบธรรมเอา
เปรียบผู้แข่งขันอื่น กฎหมายจึงจำเป็นต้องเข้าไปควบคุมดูแล เพื่อให้การแข่งขันดำเนิน
ต่อไปอย่างเป็นธรรมต่อผู้ค้าขายทั้งหลาย ซึ่งเป็นหลักกฎหมายของระบบคอมมอนลอว์
สำหรับประเทศที่มีระบบกฎหมายแบบซีวิลลอว์จะมีหลักกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทาง
การค้าที่ไม่เป็นธรรมให้ความคุ้มครองสำหรับการกระทำที่เป็นการลวงขาย1
ความหมายและหลักกฎหมายของการลวงขาย
การลวงขาย (ในประเทศอังกฤษ เรียกว่า passing off ในประเทศสหรัฐ
อเมริกา เรียกว่า palming off) หมายถึง เมื่อลูกค้าสั่งสินค้าแล้ว มีการนำสินค้าของคน
หนึ่งไปทดแทนสินค้าอีกคนหนึ่ง ซึ่งการลวงขายนี้มักจะอาศัยวิธีการทำสินค้าให้คล้าย
กันเพื่อให้เกิดความสับสน2
 น.บ., น.บ.ท., LL.M. (Washington College of Law, American University), ผู้พิพากษาศาลอาญา
ธนบุรี ช่วยทำงานในตำแหน่งผู้ช่วยผู้พิพากษาศาลฎีกา
1 White, T.A. Blanco and Jacob, Robin, Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names 12th
Edition, Sweet & Maxwell : London, 1986, p. 343.
2 Bainbridge, David, Intellectual Property Third Edition, Pitman Publishing, 1996, p. 484.
กฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายมีรากฐานเดียวกันกับกฎหมายเครื่องหมาย
การค้า ซึ่งถือเป็นการละเมิดประการหนึ่ง แต่สิ่งที่กฎหมายว่าด้วยการลวงขายให้ความ
คุ้มครองคือ ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ในธุรกิจการค้า โดยถือว่าผู้เป็นเจ้าของชื่อเสียง
เกียรติคุณในธุรกิจการค้ามีสิทธิในทางทรัพย์สินที่ควรได้รับการคุ้ม
- 2 -
ครองจากกฎหมาย Buckley LJ ได้อธิบายไว้ว่า “บุคคลที่ประกอบกิจการเชิงพาณิชย์อาจได้
รับชื่อเสียงอันทรงคุณค่าในสินค้าที่เขาค้าขายหรือบริการที่เขาประกอบอยู่หรือ
ในกิจการของเขา ซึ่งกฎหมายถือว่าชื่อเสียงดังกล่าวเป็นทรัพย์สินที่ไม่มีตัวตน ที่ผู้เป็น
เจ้าของมีสิทธิได้รับความคุ้มครอง” และ Lord Langdale MR ได้กล่าวไว้ในคดี
Perry v Truefitt ว่า “บุคคลต้องไม่จำหน่ายสินค้าของตนโดยหลอกลวงว่าเป็นสินค้าของ
ผู้ค้าอีกคนหนึ่ง” 3
กฎหมายว่าด้วยการลวงขายจัดเป็นอีกหลักกฎหมายหนึ่งในกฎหมาย
ทรัพย์สินทางปัญญา ในส่วนของกฎหมายว่าด้วยการแข่งขันทางการค้าหรือการแข่งขัน
ที่ไม่เป็นธรรมที่ก่อให้เกิดความสับสนหรือหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้า เรียกว่า
Trade Identity Unfair Competition4
การกระทำที่จะเป็นความผิดฐานลวงขายตามหลักกฎหมายคอมมอนลอว์
ของประเทศอังกฤษปรากฏอยู่ในคดีสำคัญเมื่อปี ๑๙๗๙5 ซึ่งข้อเท็จจริงในคดีนั้นมีว่า
โจทก์ผลิตสุราที่ทำจากส่วนผสมคุณภาพดีชื่อว่า “Advocaat” จนเป็นที่รู้จักแพร่หลาย
และจำหน่ายได้จำนวนมาก จำเลยผลิตสุราที่ทำจากส่วนผสมที่มีคุณภาพด้อยกว่าและ
ราคาถูกกว่าของโจทก์จำหน่ายในตลาด โดยใช้ชื่อว่า “Keeling’s Old English
Advocaat” ซึ่งสามารถแย่งส่วนแบ่งในตลาดของโจทก์ในประเทศอังกฤษได้จำนวนมาก
แต่ไม่ปรากฏว่าลูกค้าของโจทก์เกิดความสับสนหรือหลงผิดในระหว่างสินค้าของโจทก์
และของจำเลย อย่างไรก็ตาม ศาลเห็นว่าชื่อเสียงของโจทก์ควรได้การคุ้มครองมิให้คู่
3 Pattishall, Beverly W., Hilliard, David C., and Welch, II, Joseph Nye, Trademark and Unfair
Competition Second Edition, Matthew Bender, 1994, pp. 4 – 5.
4 เพิ่งอ้าง, p. 434.
5 Erven Warnink Besloten Vennootschap v. J Townend (Hull) Ltd. (1979) AC 731.
แข่งทางการค้านำชื่อสินค้าของโจทก์ไปแสวงหาประโยชน์ Lord Diplock ได้วางหลัก
กฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายไว้ดังนี้6
๑. การแสดงข้อความอันเป็นเท็จ (misrepresentation)
๒. โดยผู้ประกอบการค้า (made by a trader in the course of trade)
๓. ต่อลูกค้าหรือผู้บริโภคสินค้าหรือบริการที่ตนผลิตออกจำหน่าย (to
prospective customers of his or ultimate consumers of goods or services supplied by
him)
- 3 -
๔. ซึ่งเจตนาทำความเสียหายแก่ธุรกิจหรือชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ค้าอีก
คนหนึ่ง (which is calculated to injure the business or goodwill of another trader) และ
๕. ก่อให้เกิดความเสียหายที่แท้จริงแก่ธุรกิจหรือชื่อเสียงเกียรติคุณของ
โจทก์ (which causes actual damage to a business of goodwill of the trader by whom
the action is brought)
ต่อมาในปี ๑๙๙๐ ได้เกิดคดี “Jiff Lemon Case7” ข้อเท็จจริงในคดีนี้มีว่า
โจทก์จำหน่ายน้ำมะนาวในขวดพลาสติกที่มีสีและรูปทรงคล้ายผลมะนาว จำเลยผลิตน้ำ
มะนาวออกจำหน่ายโดยใส่ในขวดพลาสติกคล้ายของโจทก์ แต่มีขนาดใหญ่กว่า ด้าน
หนึ่งเรียบ และใช้ฝาสีเขียว ซึ่งทำให้ลูกค้าหลงผิดคิดว่าเป็นสินค้าของโจทก์ จำเลยจึง
ถูกห้ามมิให้ใช้บรรจุภัณฑ์ดังกล่าวออกจำหน่าย โดยถือเป็นการลวงขาย Lord Oliver
ได้วางหลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายอีกครั้งหนึ่งในคดีนี้และได้วางหลักกฎหมายว่า
การลวงขายต้องมีองค์ประกอบดังนี้8
๑. โจทก์ต้องเป็นเจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill)
๒. มีการแสดงข้อความอันเป็นเท็จเกี่ยวกับสินค้า (misrepresentation)
๓. เกิดหรืออาจเกิดความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์
(damages)
6 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 486.
7 Reckitt &Colman Products Ltd. v. Borden Inc. (1990) 1 All ER 873.
8 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 486.
แม้จะมีผู้พิพากษาหลายท่านพยายามวางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการลวงขาย
ในคดีต่อมา แต่ถือกันว่าหลักกฎหมายที่ Lord Diplock วางไว้ใกล้เคียงกับหลักกฎหมาย
ในปัจจุบันและมีผู้อ้างอิงมากที่สุด9
สำหรับในประเทศไทยการกระทำเกี่ยวกับการลวงขายมีปรากฎอยู่ใน
พระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้ามาโดยตลอด คือ ในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการ
ค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ มาตรา ๒๙ วรรคสอง “ท่านว่าข้อความในพระราชบัญญัตินี้ไม่กระทบ
ถึงสิทธิในการฟ้องคดี ซึ่งจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่น
และไม่ตัดสิทธิทางแก้อันผู้เสียหายจะพึงมี” และในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า
พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสอง ซึ่งบัญญัติว่า “บทบัญญัติมาตรานี้
- 4 -
ไม่กระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน ในอันที่จะ
ฟ้องคดีบุคคลอื่น ซึ่งเอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมาย
การค้านั้น” ซึ่งมีผู้ให้ความหมายของการลวงขายไว้ว่า
“การลวงขายได้แก่การที่จำเลยเอาสินค้าของตนออกขายว่าเป็นสินค้าของ
ผู้อื่น เป็นการแสวงหาประโยชน์จากความนิยมในสินค้าของผู้อื่นโดยไม่ชอบธรรม”10
“การลวงขายคือการที่บุคคลหนึ่งเอาสินค้าของตนไปขายโดยกระทำด้วย
ประการใด ๆ เพื่อลวงผู้ซื้อว่าเป็นสินค้าของบุคคลอื่น”11
และศาลฎีกาได้วินิจฉัยว่า “ความหมายคำว่า “ลวงขาย” ในพระราช
บัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ มาตรา ๒๙ วรรคสอง มิได้จำกัดเฉพาะสินค้า
ชนิดเดียวกันหรือประเภทเดียวกันเท่านั้น หากแต่มีความหมายกว้างครอบคลุมถึงกรณี
ต่าง ๆ ซึ่งจำเลยเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของผู้อื่น ซึ่งมีความหมายได้
ว่าไม่ใช่เป็นการลวงในวัตถุเท่านั้น หากแต่เป็นการลวงในความเป็นเจ้าของด้วย”12
9 เพิ่งอ้าง, หน้า 487.
10 สมบูรณ์ บุญภินนท์, ข้อสังเกตเกี่ยวกับคดีเครื่องหมายการค้า, บทบัณฑิตย์ เล่มที่ 48 ตอน 1
มีนาคม 2535, หน้า 82.
11 ไชยยศ เหมะรัชตะ, ลักษณะของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา, สำนักพิมพ์นิติธรรม,
กรุงเทพมหานคร : 2539, หน้า276 – 277.
12 คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 343/2503 (สัญญา ธรรมศักดิ์ – เชื้อ คงคากุล – สุทธิ วาทนฤพุฒิ)
กล่าวอีกนัยหนึ่ง การลวงขายคือการกระทำใด ๆ ให้ผู้ซื้อเข้าใจผิดหรือ
สับสนในแหล่งกำเนิดของสินค้านั่นเอง อย่างไรก็ดี กฎหมายว่าด้วยการลวงขายนี้มิได้มี
วัตถุประสงค์หลักเพื่อคุ้มครองผู้บริโภค (consumer protection) แต่กฎหมายต้องการให้
ความคุ้มครองแก่เจ้าของชื่อเสียงเกียรติคุณ มิให้ชื่อเสียงเกียรติคุณนั้นถูกทำลายไปจาก
การกระทำที่ไม่ถูกต้องชอบธรรมของผู้อื่น ยิ่งกว่าการป้องกันมิให้ผู้ซื้อถูกหลอกลวงให้
สับสนหรือหลงผิดในแหล่งกำเนิดของสินค้าหรือบริการ13 ซึ่งหลักการตรงนี้จึงแตกต่าง
จากกฎหมายเครื่องหมายการค้า
ขอบเขตการให้ความคุ้มครอง
กฎหมายว่าด้วยการลวงขายของระบบกฎหมายคอมมอนลอว์ให้ความคุ้ม
ครองอย่างกว้างขวาง ไม่ว่าจะเป็นชื่อทางการค้า เครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน
การโฆษณา หรือรูปแบบการดำเนินกิจการ (general get-up) ซึ่งกล่าวได้ว่าอะไรก็ตามที่
ทำให้สินค้า บริการ หรือกิจการมีลักษณะบ่งเฉพาะ (distinctive) ย่อม
- 5 -
ได้รับความคุ้มครอง14 เช่น รูปทรงบรรจุภัณฑ์ที่ใช้ใส่น้ำผลไม้จำหน่ายจนเป็นที่รู้จักของ
คนทั่วไป15 สีของกระดาษห่อลูกอม16 หรือชื่อสินค้า17 เป็นต้น
กฎหมายจะให้ความคุ้มครองแก่โจทก์ผู้เสียหายโดยพิจารณาพฤติการณ์
ใน ๓ กรณี18 คือ
๑. กิจการค้า (The course of trade) โจทก์และจำเลยจะต้องดำเนินกิจการ
ประเภทเดียวกัน (common field of activity) หากโจทก์และจำเลยดำเนินกิจการค้าต่าง
ประเภทกันแล้วสาธารณะชนย่อมไม่มีโอกาสสับสนหรือหลงผิดในแหล่งที่มาของสินค้า
และไม่ส่งผลต่อชื่อเสียงเกียรติคุณของโจทก์แต่อย่างใด
๒. สิ่งที่กฎหมายคุ้มครอง (Extent of marks and get-up protected)
กฎหมายว่าด้วยการลวงขายให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมาย ชื่อ รูปทรงและบรรจุ
13 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 485.
14 เพิ่งอ้าง, หน้า 490.
15 Reckitt & Colman Products Ltd. v. Borden Inc. (1990) 1 All ER 873.
16 White Hudson & Co., Ltd. v. Asian Organisation Ltd.56 (1964) 1 WLR 1466.
17 J. Bollinger v. Costa Bravo Wine Co., Ltd. (No. 2) (1961) All ER 561.
18 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, หน้า 490 – 495.
ภัณฑ์ หากสิ่งนั้นมีลักษณะบ่งเฉพาะ และผู้เป็นเจ้าของได้รับชื่อเสียงเกียรติคุณจากสิ่ง
นั้นจนเป็นที่รู้จักแพร่หลายในหมู่สาธารณะชนผู้ซื้อ แม้แต่หมายเลขโทรศัพท์ก็ได้รับ
ความคุ้มครอง19
๓. พื้นที่ค้าขาย (Geographical range) ชื่อเสียงเกียรติคุณของผู้ค้าจะเกิด
ความเสียหายได้ก็ต่อเมื่อมีการลวงขายแก่กลุ่มลูกค้าของผู้ค้านั้น การลวงขายย่อมแสดง
โดยปริยายว่าพื้นที่ค้าขายระหว่างผู้ค้าสองรายย่อมซ้อนทับกัน เช่น A ขายสินค้าในพื้น
ที่ ก. B ขายสินค้าชนิดเดียวกันในพื้นที่ ค. กลุ่มลูกค้าย่อมต่างกันการลวงขายจึงไม่อาจ
เกิดขึ้นได้ แต่ปัจจุบันกฎหมายคำนึงถึงโอกาสที่ผู้ค้าจะขยายพื้นที่ค้าขายออกไป ตามตัว
อย่างหาก B ขายสินค้าในพื้นที่ ข. ซึ่งอยู่ใกล้เคียงกับพื้นที่ ก. ที่ A ค้าขายอยู่ โอกาสที่ลูก
ค้าของ A จะสับสนหรือหลงผิดว่าสินค้าของ B เป็นของ A ย่อมเกิดขึ้นได้ ดังนั้น พื้นที่
ค้าขายจึงไม่จำเป็นต้องซ้อนทับกันเสียทีเดียว แต่ที่สำคัญสินค้าของ A ต้องมีชื่อเสียง
เกียรติคุณในพื้นที่ ข.20
- 6 -
สำหรับกฎหมายไทยมีผู้แยกแยะองค์ประกอบของการลวงขายที่กฎหมาย
จะให้ความคุ้มครองดังนี้21
๑. สินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้าต้องเป็นที่รู้จักแพร่หลายของ
ประชาชน (น่าจะหมายความถึง Goodwill นั่นเอง) ถ้าไม่เป็นที่รู้จักแพร่หลาย (หรือ
ไม่มี Goodwill) ย่อมไม่น่าเชื่อว่าจำเลยจะทำการลวงขายสินค้าของตนว่าเป็นของโจทก์
๒. การที่จะเป็นลวงขายต้องปรากฏข้อเท็จจริงว่าจำเลยมิได้แสดงไว้ที่
สินค้าอย่างเด่นชัดว่าเป็นสินค้าของจำเลยเอง ถ้าจำเลยแสดงว่าเป็นสินค้าของ
จำเลยไว้อย่างเด่นชัดแล้วจะว่าจำเลยลวงขายไม่ได้ (ซึ่งหมายความว่าจำเลยต้องกระทำ
การอันเป็นเท็จหรือที่ภาษาอังกฤษเรียกว่า misrepresentation )
19 The Law Society of England and Wales v. Griffiths (1995) RPC 16. โจทก์ในคดีนี้เป็นบริษัทที่
ปรึกษากฎหมายเกี่ยวกับอุบัติเหตุและความเสียหายส่วนบุคคลทางโทรศัพท์ โดยใช้หมายเลข 0500-
192939 จำเลยดำเนินกิจการเช่นเดียวกับโจทก์โดยใช้หมายเลข 0800-192939 ศาลมีคำสั่งห้ามจำเลย
ใช้หมายเลขดังกล่าวโดยเห็นว่าจำเลยจงใจใช้หมายเลขโทรศัพท์คล้ายกับโจทก์เพื่อดึงลูกค้าไปจาก
โจทก์
20 Maxim’s Ltd. v. Dye (1977) 1 WLR 1155.
21 สมบูรณ์ บุญภินนท์, อ้างแล้ว หน้า 83 – 84.
๓. ต้องมีประเด็นเรื่องการลวงขาย คือ ฟ้องโจทก์ต้องอ้างว่าจำเลยเอา
สินค้าของจำเลยมาลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ (ข้อนี้เป็นเรื่องของกฎหมายวิธี
พิจารณาความเกี่ยวกับประเด็นข้อพิพาท)
เมื่อพิจารณาแนวคำพิพากษาศาลฎีกาแล้วเห็นว่าหลักกฎหมายเกี่ยวกับ
การลวงขายของไทยใกล้เคียงกับของประเทศอังกฤษอยู่มากเกี่ยวกับกิจการค้าและพื้นที่
ในการค้า เช่น
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๓๔/๒๕๑๙ แถบคอเสอื้ ของโจทกจ์ าํ เลยตา่ งใช้
อักษรโรมันคำเดียวกัน แต่เครื่องหมายแถบไม่เหมือนกัน โดยของโจทก์ใช้ตัวเอน และ
มีอักษรโรมันอื่นประกอบด้วย ส่วนของจำเลยเป็นอักษรตัวตรง และมีอักษรไทย
ประกอบแตกต่างกันเห็นได้ชัด ทั้งโจทก์จำเลยประกอบการค้าในลักษณะแตกต่างกัน
คือ โจทก์ผลิตเสื้อสำเร็จรูปส่งจำหน่ายตามร้านค้า ส่วนจำเลยตั้งร้านรับจ้างตัดเสื้อ
กางเกง และใช้แถบติดคอเสื้อเฉพาะที่จำเลยรับจ้างตัดเท่านั้น จึงไม่พอฟังว่าจำเลยเอา
สินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ ไม่เป็นการทำละเมิดต่อโจทก์
(กฤษณ์ โสภิตกุล – สุมิตร ฟักทองพรรณ – ชุบ วีระเวคิน)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๔๕๓๕/๒๕๓๓ โจทกจ์ าํ หนา่ ยสนิ คา้ ของโจทกท์ ี่
ใช้เครื่องหมายการค้าพิพาททั่วโลก แต่มิได้ส่งสินค้าของโจทก์ที่ใช้เครื่องหมายการค้า
พิพาทมาจำหน่ายในประเทศไทย หรือโจทก์มีตัวแทนจำหน่ายสินค้าของโจทก์ใน
ประเทศไทย เมื่อประชาชนคนไทยไม่รู้จักสินค้าของโจทก์ก็ไม่มีเหตุที่จะอ้างได้ว่า
จำเลยผู้ผลิตและจำหน่ายสินค้าโดยใช้เครื่องหมายการค้าพิพาทในประเทศไทยทำให้
- 7 -
ประชาชนเกิดสับสนในแหล่งกำเนิดหรือคุณภาพสินค้าของจำเลยหรือทำให้คนทั่วไปเข้า
ใจผิดคิดว่าสินค้าของจำเลยคือสินค้าของโจทก์ (ปิ่นทิพย์ สุจริตกุล – พัลลภ พิสิษฐ์
สังฆการ – ชุบ สุกแสงปลั่ง)
สิ่งที่แตกต่างกันคือขอบเขตของการให้ความคุ้มครอง เนื่องจากตามพระ
ราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสอง บุคคลที่จะเป็นผู้เสีย
หายในกรณีการลวงขายได้แก่เจ้าของเครื่องหมายการค้า ซึ่งเครื่องหมายการค้านั้นไม่ได้
จดทะเบียน การจดทะเบียนเครื่องหมายการค้านั้นไม่ถูกต้องสมบูรณ์ หรือจดทะเบียน
เครื่องหมายการค้าไว้เฉพาะสินค้าบางจำพวก หรือบางชนิด22 ดังนั้น สิ่งที่กฎหมายจะ
ให้ความคุ้มครองจึงอยู่ภายใต้คำจำกัดความของคำว่า “เครื่องหมายการค้า” ตามมาตรา ๔
แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า แม้แต่ชื่อของบุคคลที่ไม่ใช่เครื่องหมายการค้าก็
ไม่ได้รับความคุ้มครอง ดังปรากฏในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๗๐๓๗/๒๕๓๘ จำเลยเอา
คำว่า “เซฟตี้แก๊ส” ชื่อของโจทก์ซึ่งมีความหมายธรรมดาถึงความปลอดภัยของการใช้
แก๊สมาต่อท้ายเครื่องหมายการค้าของจำเลยที่กรมทะเบียนการค้าได้รับจดทะเบียนไว้
แล้วมาใช้กับสินค้าหัวปรับแรงดันแก๊สที่จำเลย
เป็นผู้ผลิต ซึ่งสาธารณชนย่อมเข้าใจได้ว่าหัวปรับแรงดันแก๊สภายใต้เครื่องหมายการค้า
ดังกล่าวเป็นของจำเลยมิใช่ของโจทก์ กรณีเช่นนี้ไม่มีกฎหมายคุ้มครองโจทก์ที่จะเรียก
ให้จำเลยระงับหรือสั่งห้ามมิให้ใช้ชื่อโจทก์ได้ เพราะชื่อของบุคคลกับเครื่องหมายการ
ค้าเป็นคนละเรื่องกัน จำเลยมิได้ทำผิดกฎหมายอันเป็นการล่วงสิทธิโจทก์ (สมภพ
โชติกวณิชย์ – ประสิทธิ์ แสนศิริ – ทวิช กำเนิดเพ็ชร์)
ในขณะที่กฎหมายคอมมอนลอว์ของประเทศอังกฤษผู้เสียหายไม่จำเป็น
ต้องเป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าเท่านั้น แต่ยังให้ความคุ้มครองแก่รูปทรงหรือบรรจุ
ภัณฑ์ของสินค้า (containers, shape or appearance) ด้วย ในแง่นี้กฎหมายเกี่ยวกับการ
ลวงขายของไทยจึงมีขอบเขตที่แคบกว่า เพราะมุ่งคุ้มครองตัวเครื่องหมายการค้ายิ่งกว่า
ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ของสินค้า23 และไม่อาจพัฒนาให้ครอบคลุมพฤติการณ์ใน
การแข่งขันทางการค้าในรูปแบบอื่นได้ เช่น การนำตัวละครหรือการ์ตูนมาจำหน่ายใน
รูปของสินค้าต่าง ๆ (character merchandising)24
- 8 -
เจตนาของผู้ลวงขาย
แม้ว่าคดีลวงขายส่วนมากจะปรากฏว่าจำเลยมีเจตนาจงใจใช้ชื่อ เครื่อง
หมาย หรือรูปแบบสินค้าของโจทก์ เพื่อแย่งส่วนแบ่งของยอดจำหน่ายสินค้าของโจทก์
ก็ตาม การลวงขายก็ไม่จำเป็นที่จำเลยต้องกระทำโดยมี “เจตนาฉ้อฉล (fraudulent
motive)” เสมอไป หากจำเลยก่อให้เกิดการหลงผิดหรือสับสนในแหล่งที่มาของสินค้า
22 มานะ พิทยาภรณ์, การลวงขาย, บทบัณฑิต เล่ม 48 ตอน 3 กันยายน 2535, หน้า 62.
23 ไชยยศ เหมะรัชตะ, อ้างแล้ว หน้า277 – 278.
24 Bainbridge, David, อ้างแล้ว, pp. 501 – 506.
หรือบริการแก่ผู้ซื้อหรือผู้บริโภค และมีความเสียหายแก่ชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill)
ของโจทก์แล้ว แม้จะกระทำไปโดยสุจริต (innocently) ศาลอังกฤษก็จะถือว่ามีการลวง
ขายเกิดขึ้น และจำเลยย่อมถูกสั่งห้ามการกระทำที่ก่อให้เกิดการสับสนหรือหลงผิดนั้น
เช่น A เปลี่ยนชื่อเป็น Levi Strauss แล้วนำเอาชื่อที่เปลี่ยนนั้นมาตั้งเป็นชื่อร้านค้าเสื้อผ้า
ยีนส์ แม้การกระทำเช่นนี้จะไม่ใช่ข้อความเท็จ แต่เป็นไปได้ว่าจะถูกบริษัทผู้ผลิต
กางเกงยีนส์ฟ้องในคดีลวงขายได้25
กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ “ในคดีลวงขายนั้น ไม่จำเป็นจะต้องยึดหลักว่าถ้อย
คำหรือคำโฆษณาของจำเลยนั้นเป็นความจริงหรือเป็นเท็จ เพราะไม่ว่าจะเป็นจริงหรือ
เท็จก็อาจเป็นการลวงขายได้ สิ่งที่จะต้องพิจารณามีอยู่ข้อเดียวว่า จำเลยใช้ถ้อยคำ หรือ
การโฆษณา เป็นทางให้ลูกค้าเชื่อว่าสินค้าของจำเลยเป็นสินค้าของโจทก์หรือไม่”26
สำหรับคดีลวงขายในประเทศไทย เจตนาของจำเลยมีความสำคัญหรือจำ
เป็นต่อการพิจารณาคดีหรือไม่ เมื่อพิจารณาถ้อยคำในพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า
พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา ๔๖ วรรคสองแล้ว ดูเหมือนว่าเจตนาของจำเลยเป็นสิ่งสำคัญที่จะ
ทำให้การกระทำของจำเลยเป็นการลวงขาย เพราะกฎหมายบัญญัติว่า “เอาสินค้าของตน
ไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น” แสดงว่าจำเลยต้องทราบอยู่
ก่อนแล้วว่ามีผู้ใช้เครื่องหมายการค้านั้นแล้ว แต่จำเลยก็ยังทำการลวงขายสินค้าของตน
ว่าเป็นของเจ้าของเครื่องหมายการค้านั้น ซึ่งตามคำพิพากษาศาลฎีกาก็วินิจฉัยว่าจำเลย
ต้องมีเจตนาเอาสินค้าของจำเลยไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของโจทก์ คือ คำพิพากษา
ศาลฎีกาที่ ๑๕๕/๒๕๓๙ เครื่องหมายการค้าคำว่า ORAL-B กับ DENTAL-B มีความ
แตกต่างกันเพียงคำแรก คือ OR กับ DEN ส่วนสองคำหลังเหมือนกันทั้งตัวอักษรและ
การอ่านออกเสียง ประกอบกับ
- 9 -
เจตนาของจำเลยทั้งสองซึ่งสามารถใช้อักษรไม่ให้เหมือนกันได้เป็นจำนวนมาก แต่หา
ได้ใช้ไม่ จึงฟังได้ว่าตัวอักษรที่จำเลยที่ ๒ ขอจดทะเบียนเครื่องหมายการค้ามีลักษณะ
คล้ายกับอักษรเครื่องหมายการค้าของโจทก์ถึงขนาดนับได้ว่าเป็นการลวงสาธารณชน
25 Bainbridge, David, เพิ่งอ้าง, หน้า 487 – 488.
26 มานะ พิทยาภรณ์, อ้างแล้ว, หน้า 59.
เครื่องหมายการค้าคำว่า ORAL-B กับ DENTAL-C ของจำเลยที่ ๒ มี
ความแตกต่างกันทั้งตัวอักษรและการอ่านออกเสียงจุดเด่นที่ทั้งสองฝ่ายเน้นคืออักษร
โรมันดังกล่าว ผู้ซื้อแปรงสีฟันย่อมจะเรียกขานตามยี่ห้อ หรือหากเลือกสินค้าเองก็คงจะ
พิจารณาจากชื้อยี่ห้อที่ปรากฏมากกว่าจะไปดูรายละเอียดอักษรยนกล่อง เครื่องหมาย
การค้าดังกล่าวใช้อักษรโรมันไม่กี่ตัวและอ่านออกเสียงเพียง ๓ พยางค์ แปรงสีฟันของ
โจทก์ติดตลาดแล้วย่อมเป็นที่รู้จักดีอีกทั้งยังมีราคาสูงกว่าแปรงสีฟันของจำเลยที่ ๒ นอก
จากนี้จำเลยที่ ๒ ยังได้โฆษณาแปรงสีฟัน DENTAL-C ทางสื่อทั้งทางวิทยุและโทรทัศน์
แสดงว่าจำเลยทั้งสองไม่มีเจตนาที่จะให้สาธารณชนหลงผิดหรือลวงขายเป็นสินค้า
ORAL-B (เสริม บุญทรงสันติกุล – ยงยุทธ ธารีสาร – ชูชาติ ศรีแสง)
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ ๒๑๐๘/๒๕๓๘ โจทกไ์ ดย้ นื่ คาํ ขอจดทะเบยี น
เครื่องหมายการค้าของโจทก์ต่อนายทะเบียนเครื่องหมายการค้าเพื่อใช้กับสินค้าจำพวกที่
๔๒ ประเภทอาหารสำเร็จรูปแช่แข็งซึ่งประกอบด้วย เนื้อ เป็ด ไก่ ปลา และผัก เช่น
เดียวกับสินค้าที่ใช้มานานในต่างประเทศ แม้สินค้าดังกล่าวจะแตกต่างกับสินค้าของ
จำเลยซึ่งเป็นลูกกวาด ขนมปังกรอบ ขนมปังช็อกโกแล็ตและนม แต่สินค้าของจำเลย
อยู่ในจำพวกที่ ๔๒ และถือได้ว่าเป็นสินค้าประเภทอาหารด้วย ผู้ซื้อสินค้าดังกล่าวทั้ง
หมดอาจเข้าใจผิดว่าเป็นสินค้าที่ผลิตโดยผู้ผลิตรายเดียวกัน เป็นการที่จำเลยใช้เครื่อง
หมายการค้าของจำเลยโดยไม่สุจริต โจทก์จึงมีสิทธิฟ้องขอให้ศาลเพิกถอนทะเบียน
เครื่องหมายการค้าของจำเลยได้
โจทก์เป็นเจ้าของเครื่องหมายการค้าที่ยังไม่ได้รับการจดทะเบียนใน
ประเทศไทย เมื่อไม่ปรากกว่าจำเลยได้ลวงขายสินค้าของจำเลยต่อสาธารณชนว่าเป็นสิน
ค้าของโจทก์ กรณีจึงไม่อาจบังคับให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายตามมาตรา ๒๙ วรรคสอง
แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๔๗๔ ซึ่งเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ใน
ขณะเกิดข้อพิพาทได้ (จเร อำนวยวัฒนา – ยงยุทธ ธารีสาร – อรรถนิติ ดิษฐอำนาจ)
- 10 -
ประเภทของการลวงขาย
ในกฎหมายอังกฤษกล่าวกันว่าการลวงขายมี ๒ ประเภท คือ
๑. Classical passing off ได้แก่กรณีที่ B ขายสินค้าของตนว่าเป็นสินค้า
ของ A
๒. Extended passing off ได้แก่กรณีที่ B ใช้ชื่อหรือบรรยายสินค้าโดย
แสดงว่าคุณภาพของสินค้าของตนดี โดยอาศัยชื่อเสียงในสินค้าของ A
อย่างไรก็ตาม วิธีการแข่งขันทางการค้าโดยอาศัยความมีชื่อเสียงของ
บุคคลอื่นในปัจจุบันมิได้หยุดอยู่เพียงแค่นั้น เพราะผู้ค้าคนหลังอาจทำให้ผู้ซื้อหลงผิดคิด
ว่าสินค้าที่มีชื่อเสียงของผู้ค้าคนแรกเป็นสินค้าของตน เช่น B ซื้อสินค้าของ A แล้วนำ
มาเปลี่ยนชื่อหรือเครื่องหมายการค้าของ A แล้วจำหน่ายแก่ผู้ซื้อ ทำให้ผู้ซื้อ
หลงผิดคิดว่าสินค้าของ A เป็นสินค้าที่ B ผลิตขึ้นเอง ซึ่งในประเทศอังกฤษเรียกว่า
Inverse passing off27 หรือ Reverse passing(palming) off28 ในประเทศสหรัฐอเมริกา
ความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ผู้ค้าคนแรก (A) อาจไม่เห็นเด่นชัดนักเพราะ A ได้รับเงินจาก
การขายครั้งแรกแล้ว แต่ศาลสหพันธรัฐภาค ๙ ของสหรัฐอเมริกาได้อธิบาย
ความเสียหายที่เกิดขึ้นแก่ A ไว้ว่า ในกรณีของ Reverse palming off เจ้าของสินค้าที่แท้
จริงต้องสูญเสียค่าใช้จ่ายในการโฆษณาเพื่อเผยแพร่ชื่อเสียงสินค้าและ Goodwill ที่จะ
เกิดขึ้นจากการที่สาธารณะจะได้รับรู้ถึงแหล่งที่มาของสินค้าอย่างถูกต้อง...ขณะเดียวกัน
ผู้ซื้อก็ไม่ได้รับรู้ถึงแหล่งที่มาของสินค้าที่แท้จริงและถูกหลอกลวงให้เชื่อว่ามีแหล่งที่มา
จากที่อื่น29
สำหรับในประเทศไทยหาก ข. ซื้อสินค้าของ ก. นำมาเปลี่ยนป้ายชื่อสิน
ค้าหรือเปลี่ยนเครื่องหมายการค้าเดิมของ ก. ไปเป็นของ ข. แล้วจำหน่ายต่อไปให้แก่ผู้
ซื้อจะมีความผิดฐานลวงขายหรือไม่ ถ้าพิจารณาตามบทบัญญัติในมาตรา ๔๖ วรรคสอง
แห่งพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ แล้ว ก็ยังไม่ชัดเจนว่าจะมีความผิด
หรือไม่ เพราะกฎหมายใช้ถ้อยคำว่า “...เอาสินค้าของตนไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของเจ้า
ของเครื่องหมายการค้านั้น” การจะแปลความในทำนองกลับกันว่า “เอาสินค้าของเจ้า
ของเครื่องหมายการค้าไปลวงขายว่าเป็นสินค้าของตน” ดูจะขัด
- 11 -
27 เพิ่งอ้าง, p. 498.
28 Pattishall, Beverly W., Hilliard, David C., and Welch, II, Joseph Nye, อ้างแล้ว, p. 437.
29 Smith v. Montoro, 684 F.2d 602 (9th Cir. 1981).
แย้งกับถ้อยคำในกฎหมายอย่างชัดแจ้ง ดังนั้น ในกรณีที่มีการลวงขายแบบ Reverse
passing off ศาลไทยอาจต้องนำบทกฎหมายอื่นมาปรับใช้ เช่น ละเมิด การใช้สิทธิโดย
ไม่สุจริต หรือการใช้สิทธิที่มีแต่จะเกิดความเสียหายแก่ผู้อื่น
บทสรุป
การลวงขายตามพระราชบัญญัติเครื่องหมายการค้า พ.ศ. ๒๕๓๔ มาตรา
๔๖ วรรคสอง มุ่งให้ความคุ้มครองแก่เครื่องหมายการค้าที่ไม่ได้จดทะเบียน
ยิ่งกว่าชื่อเสียงเกียรติคุณ (Goodwill) ของสินค้า กฎหมายจึงให้ความคุ้มครองแก่การ
กระทำที่มีต่อเครื่องหมายการค้าเป็นสำคัญ เช่น มีการขายสินค้าโดยเลียนแบบเครื่อง
หมายการค้าของผู้อื่น หรือการนำสินค้าของตนไปขายโดยนำเครื่องหมายการค้าของผู้
อื่นมาติดไว้ที่สินค้า30 ดังนั้น หลักกฎหมายเกี่ยวกับการลวงขายจึงไม่อาจ
พัฒนาให้ครอบคลุมถึงการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมในรูปแบบอื่นได้ดีเท่ากับในระบบ
กฎหมายคอมมอนลอว์
อย่างไรก็ตาม หากเกิดข้อเท็จจริงที่เกินกว่าขอบเขตของการลวงขายที่ได้
รับการคุ้มครองตามกฎหมาย ศาลน่าจะได้ยึดหลักการของการเล่นเกมอย่างยุติธรรม
(Fair Play) มาใช้ในการตัดสินคดีประเภทนี้ กล่าวคือ ยึดหลักความสุจริต และความ
เป็นธรรม เช่นเดียวกับลักษณะอื่นของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ที่มุ่งก่อให้เกิดและ
รักษาระดับจริยธรรมในวงการค้า ไม่ให้มีการเอารัดเอาเปรียบซึ่งกันและกัน ในขณะ
เดียวกันก็ต้องระวังรักษาระดับความสมดุลระหว่างประโยชน์ของผู้ค้าและสาธารณชน
30 ไชยยศ เหมะรัชตะ, อ้างแล้ว, หน้า 277.


Create Date : 26 มิถุนายน 2553
Last Update : 26 มิถุนายน 2553 20:24:03 น. 0 comments
Counter : 3358 Pageviews.

ชื่อ :
Comment :
  *ใช้ code html ตกแต่งข้อความได้เฉพาะสมาชิก
 
รหัสส่งข้อความ
กรุณายืนยันรหัสส่งข้อความ

Valentine's Month


 
boxxcatt
Location :
กรุงเทพฯ Thailand

[Profile ทั้งหมด]

ให้ทิปเจ้าของ Blog [?]
ฝากข้อความหลังไมค์
Rss Feed
Smember
ผู้ติดตามบล็อก : 17 คน [?]




New Comments
Friends' blogs
[Add boxxcatt's blog to your web]
Links
 

 Pantip.com | PantipMarket.com | Pantown.com | © 2004 BlogGang.com allrights reserved.