Bloggang.com : ART19 : ปัญหา "พระวิหาร" จะลงเอยอย่างไร? (ตอนที่ 13)

ปัญหา "พระวิหาร" จะลงเอยอย่างไร? (ตอนที่ 13)

ตอนที่แล้วได้นำเสนอคำขอ มาตรการคุ้มครองชั่วคราว

(provisional measures)ไปพร้อมกับคำร้องขอให้ศาลโลก

ตีความไทยเสนอให้ศาลไม่รับทั้งคำร้องให้ตีความ

และไม่รับคำร้องคุ้มครองชั่วคราว แต่ศาลยกคำร้องฝ่ายไทย

โดยศาลเห็นว่าในเบื้องต้นมีข้อพิพาทเกี่ยวกับความหมาย

และขอบเขตของคำพิพากษาปี 2505 (prima facie dispute)

ต่อไปนี้ จะเป็นการพิจารณาว่าคำขอมาตรการชั่วคราว

เข้าเงื่อนไขที่เหลือหรือไม่ของศาล ดังนี้

ศาลให้เหตุผลต่อไปว่า ศาลจะให้คุ้มครองชั่วคราวได้ เมื่อ

(1) สิทธิที่คู่กรณีเรียกร้องเกิดจากคำพิพากษาปี 2505 (1962)

เป็นสิทธิที่น่ารับฟังได้ (Plausible) และสิทธิดังกล่าว

จะถูกกระทบถ้าไม่มีมาตรการคุ้มครอง ดังนั้น

จึงต้องพิสูจน์ความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิที่เรียกร้องกับมาตรการชั่วคราว

ในส่วนนี้ ศาลเห็นว่ากัมพูชาสามารถแสดงให้ศาลเห็นว่า

สิทธิที่จะได้รับความเคารพในอธิปไตยบริเวณปราสาทพระวิหาร

และสิทธิในบูรณภาพแห่งดินแดน

เป็นสิทธิที่เกิดจากคำพิพากษาปี 2505 (1962)

ไทยสู้ว่า กัมพูชาอ้างว่าละเมิดสิทธิตามคำพิพากษา

โดยอ้างการปะทะบริเวณที่ห่างไกลจากปราสาทมาก

และไม่ว่าศาลจะตีความคำพิพากษา 1962 อย่างไร

ในคำพิพากษาดังกล่าว ศาลก็ไม่ได้ตัดสินเกี่ยวกับ

การปะทะหรือพื้นที่แต่อย่างใด นอกจากนั้น สิทธิที่จะ

ยกขึ้นอ้างเพื่อตีความ ต้องเป็นสิทธิที่เกิดจากข้อเท็จจริง

(Fact) ซึ่งศาลพิจารณาในปี 2505 (1962)

ไม่ใช่ข้อเท็จจริงที่เกิดทีหลัง (Subsequent facts)

และเกิดหลังคำพิพากษา 2505 (1962) นานมาก

จึงมิใช่สิทธิที่จะมาขอมาตรการชั่วคราวได้

ศาลเห็นว่า ตามมาตรา 60 การขอตีความ

ขอได้โดยไม่มีอายุความ และเกิดจากข้อเท็จจริง

อันเป็นข้อพิพาทที่ตามมาภายหลัง (Subsequent facts) คำพิพากษาก็ได้

ศาลเห็นต่อไปว่า ในบทปฏิบัติการของคำพิพากษา 2505 (1962)

ศาลพิพากษาว่าปราสาทพระวิหารอยู่บนดินแดน

อันอยู่ภายใต้อธิปไตยของกัมพูชา และไทยยังมีพันธะ

ต้องถอนทหารที่อยู่ ณ ปราสาทและบริเวณใกล้เคียง

บนดินแดนกัมพูชา ดังนั้น การที่กัมพูชาอ้างสิทธิ

ที่จะได้รับความเคารพในอธิปไตย บริเวณปราสาทพระวิหาร

และบูรณภาพดินแดน โดยการอ้างว่าศาลจะสรุป

ตามคำขอตีความได้ เมื่อศาลยอมรับว่ามีเส้นพรมแดน

ระหว่างสองประเทศ และพบว่าปราสาท และบริเวณใกล้เคียง

อยู่บนพรมแดนด้านกัมพูชา คำว่า “บริเวณใกล้เคียงดินแดนกัมพูชา”

(Vicinity on Cambodian territory) รวมถึงบริเวณรอบ ๆ

ปราสาทพระวิหาร และไทยมีพันธะต่อเนื่อง(continuing)

ที่จะไม่ละเมิดอธิปไตยกัมพูชาในบริเวณนั้น ดังนั้น

ศาลจึงเห็นว่าสิทธิที่กัมพูชาเรียกร้องอยู่บนฐาน

คำพิพากษา 2505 (1962) ซึ่งตีความโดยกัมพูชา

มีเหตุผลน่ารับฟังได้ (Plausible)

(2) ความสัมพันธ์ระหว่างสิทธิที่เรียกร้อง

กับมาตรการชั่วคราวที่ขอ (ย่อหน้า 42-45)

กัมพูชาอ้างอธิปไตยเหนือบริเวณปราสาทพระวิหาร

และอ้างบูรณภาพดินแดน แต่ไทยอ้างสิทธิเหนือดินแดน

ทั้งหมดนอกจากตัวปราสาท ซึ่งพิสูจน์ได้จากการที่มี

ทหารไทยในพื้นที่ และกัมพูชาขอให้ถอนทหารทันที

และปราศจากเงื่อนไข กัมพูชาจึงขอให้ศาลคุ้มครองสิทธินี้

โดยมาตรการชั่วคราว ไทยสู้ว่าไม่มีความสัมพันธ์ระหว่าง

สิทธิที่ขอตีความ กับมาตรการชั่วคราว และคำขอกัมพูชา

ไม่สามารถขอให้ตีความได้ เพราะเป็นคำขอให้ตีความ

แผนที่ภาคผนวก 1 ทั้งคำขออยู่บนข้อเท็จจริง

ที่เกิดห่างจากปราสาทพระวิหารมาก ซึ่งไม่ใช่บริเวณที่ขอตีความ

ศาลวางหลักว่า ในคดีขอตีความ ศาลได้รับคำขอให้อธิบาย (Clarify)

ความหมายและขอบเขตซึ่งศาลได้พิพากษาไปโดยมีผลผูกพัน

(อ้างการตีความ 3 คดี ระหว่าง Colombia V. Peru 1980 ;

คดี Tunisia v. Libya ; Mexico v. USA )

ศาลเห็นว่า กัมพูชากำลังขอคุ้มครองสิทธิในอธิปไตยเหนือดินแดน

ซึ่งกัมพูชาอ้างสิทธิว่ามาจากบทปฏิบัติการของคำพิพากษา

2505 (1962) ดังนั้น มาตรการดังกล่าวจึงมุ่งคุ้มครองสิทธิ

ที่กัมพูชาเรียกร้องในการตีความ จึงมีความสัมพันธ์ระหว่าง

สิทธิของกัมพูชากับมาตรการชั่วคราวที่กัมพูชาขอ

(3) ความเสี่ยงที่จะเกิดความเสียหายที่ไม่อาจเยียวยาได้

ซึ่งเป็นความฉุกเฉินเร่งด่วน (Urgency) ซึ่งศาลเห็นว่าจะต้อง

- มีความเสียหายที่ไม่อาจเยียวยาได้ (irreparable prejudice) ต่อสิทธิ

- มีความฉุกเฉินเร่งด่วน เพราะมีความเสี่ยงแท้จริง

และใกล้จะเกิดขึ้น (real and imminent risk)

ที่จะทำให้เกิดความเสียหายที่เยียวยาไม่ได้

ต่อสิทธิก่อนที่ศาลจะพิพากษา

ศาลเห็นว่า กัมพูชาอ้างว่า ตั้งแต่ 15 กรกฎาคม 2551

การปะทะหลายครั้งเกิดขึ้นระหว่างสองประเทศ

บริเวณปราสาทพระวิหาร หลังจากปราสาทขึ้นทะเบียนมรดกโลก

ของ UNESCO โดยเฉพาะระหว่าง 4-7 กุมภาพันธ์ 2554

ทำให้เกิดการเสียชีวิต บาดเจ็บ ล้มตาย และการอพยพ

ของผู้คนลี้ภัยที่เกิดขึ้น ทั้งเกิดความเสียหายแก่ปราสาทพระวิหาร

และทรัพย์สินที่เกี่ยวข้อง ในวันที่ 14 กุมภาพันธ์ 2554

คณะมนตรีความมั่นคงแห่งสหประชาชาติ (UNSC)

ขอให้ทั้งสองฝ่ายหยุดยิง และสนับสนุนให้ ASEAN

เข้ามาหาข้อยุติ และประธาน ASEAN ก็เสนอให้มีผู้สังเกตการณ์

ตามชายแดน แต่ไม่สำเร็จเพราะคู่กรณีตกลงไม่ได้ว่าจะทำอย่างไร

ในวันที่ 26 เมษายน 2554 ก็ยิงกันอีก และศาลเห็นต่อไปว่า

เวลานี้ถึงแม้จะมีการหยุดยิง ก็จะไม่กระทบอำนาจศาล

ที่จะให้มาตรการชั่วคราว ทั้งสิทธิของกัมพูชา

ตามคำพิพากษา 2505 (1926) ก็อาจเสียหายจน

ไม่อาจเยียวยาได้ด้วยการสูญเสียบาดเจ็บ ล้มตาย

และเกิดเสียหายแก่ปราสาท และเมื่อมีการอ้างสิทธิของทั้ง 2 ฝ่าย

เหนือดินแดนรอบ ๆ ปราสาท ดังนั้น สถานการณ์ในบริเวณนั้น

ก็ยังไม่สงบเรียบร้อย และอาจเลวร้ายลงเมื่อมีความตึงเครียดตลอดเวลา

และไม่สามารถหาข้อยุติในความขัดแย้ง จึงมีความเสี่ยงที่แท้จริง

และใกล้จะเกิดขึ้น ดังนั้น จึงมีความฉุกเฉินเร่งด่วน

ที่ศาลจะออกมาตรการชั่วคราวได้

ศาลเห็นว่าตามมาตรา 41 ศาลมีอำนาจตามธรรมนูญศาล

มาตรา 41 และข้อกำหนดวิธีพิจารณามาตรา 75 วรรค 2

ที่จะมีคำสั่งเกินไปกว่าคำขอทั้งหมดหรือบางส่วน

รวมถึงการออกมาตรการต่อคู่กรณี

ที่เป็นผู้ขอเอง ซึ่งศาลเคยใช้มาหลายครั้ง

ศาลอ้างคดี Costa Rica / Nicaragua 2011

ศาลยืนยันต่อไปว่า ศาลยังมีอำนาจออกมาตรการ

นอกเหนือจากคำขอได้ เพื่อป้องกันมิให้สถานการณ์เลวร้ายลง

หรือไม่ให้ข้อพิพาทขยายตัว หากเห็นว่าสถานการณ์เรียกร้อง

(ศาลอ้างคดี Cameroon v. Nigeria 1966 ; Congo v. Uganda 2000;

Costa Rica v. Nigaragua 2011)

ศาลเห็นว่า มาตรการไม่จำต้องเหมือนหรือจำกัดเท่าที่กัมพูชาขอ

และศาลเห็นควรคุ้มครองโดยออกคำสั่งไปทั้งสองฝ่าย

ศาลเห็นว่าบริเวณปราสาทเป็นที่ซึ่งมีการปะทะทางอาวุธระหว่างคู่กรณี

และอาจเกิดการปะทะอีก ศาลจึงต้องป้องกันไม่ให้เกิดความเสียหาย

ที่ไม่อาจเยียวยาได้ต่อบุคคล และทรัพย์สินอีก

ดังนั้น จึงต้องห้ามมิให้กองกำลังทหารเข้าไปในโซนรอบ ๆ

บริเวณปราสาท (Zone around the area of the temple)

บริเวณนี้จะปลอดจากทหารชั่วคราว แต่ไม่ห้ามการบริหารปกครอง

ตามปกติ รวมทั้งบุคคลที่ไม่ใช่ทหาร

เพื่อรักษาความปลอดภัยของทรัพย์สินและชีวิต

ศาลจึงมีคำสั่งกำหนดมาตรการชั่วคราว ดังนี้

“ข้อ A ศาลมีมติเอกฉันท์ให้ยกคำร้องของฝ่ายไทยที่ให้ไม่รับคำร้องกัมพูชา

ข้อ B ศาลจึงกำหนดให้มีมาตรการคุ้มครองชั่วคราว

(provisional measures) 4 ประการ ดังนี้

1. มติ 11 ต่อ 5 ให้ทั้งสองฝ่ายถอนทหารออกจากพื้นที่

ในบริเวณ 4 จุด ที่กำหนดเป็นเขตปลอดทหาร (demilitarized zone)

โดย 4 จุด ที่ว่าอยู่บนแผนที่แนบ

2. มติ 15 ต่อ 1 ห้ามไทยปิดเส้นทางคมนาคม หรือขัดขวาง

ลำเลียงสิ่งจำเป็นต่อการดำรงชีพ (fresh supplies ravitaller)

รวมไปถึงการขึ้นลงของพลเรือนชาวกัมพูชา

ที่จะขึ้น-ลงไปยังปราสาทพระวิหาร

3. มติ 15 ต่อ 1 ให้ฝ่ายไทยและกัมพูชา ร่วมมือกับอาเซียนต่อไป

และอนุญาตให้คณะผู้สังเกตการณ์ที่ได้รับการแต่งตั้ง

เข้าไปในพื้นที่ปลอดทหารชั่วคราวดังกล่าว

4. มติ 15 ต่อ 1 ให้ฝ่ายไทยและกัมพูชา หลีกเลี่ยงการกระทำใด ๆ

ที่อาจทำให้สถานการณ์รุนแรง หรือมีความขัดแย้งมากขึ้น

จนทำให้แก้ไขปัญหาเป็นไปได้ยากขึ้น

ข้อ C มติ 15 ต่อ 1 ตัดสินฝ่ายไทยและกัมพูชา

รายงานผลการปฏิบัติตามที่ศาลมีมาตรการคุ้มครองชั่วคราวดังกล่าว

ข้อ D มติ 15 ต่อ 1 ศาลยังมีอำนาจเหนือเรื่องดังกล่าว

ในคำคุ้มครองชั่วคราวนี้ จนกว่าศาลจะตัดสินคดี

เป็นอันว่าศาลโลกได้ออกมาตรการคุ้มครองชั่วคราว

ตามคำขอของกัมพูชา และยกคำขอของไทยที่ไม่ให้รับคดี

และภาษาที่ศาลใช้ โดยเฉพาะในข้อ B 2 ที่ห้ามไทยปิดเส้นทาง

ห้ามขัดขวางการลำเลียงสิ่งจำเป็นในการยังชีพ ฯลฯ ทั้ง ๆ ที่กัมพูชา

ไม่ได้ร้องขอก็ดี การที่ศาลขีดเส้นบนแผนที่โดยไม่เคยมาเห็นพื้นที่จริง

และขีดล้ำเข้ามาในเขตที่ไม่ได้พิพาทกัน และหากดูในแผนที่

ก็จะเห็นว่ากินเข้ามาในเขตแดนไทยมากก็ดี ล้วนแต่เป็นลางไม่ค่อยดีนัก

สำหรับการต่อสู้คดีชั้นสุดท้ายของไทย ! ที่สำคัญก็คือแสดงให้เห็นว่า

ศาลโลกก็ทำสิ่งที่เรียกว่าตุลาธิปไตย (judicial Activism)

หรือที่นิยมเรียกว่า ตุลาการภิวัตน์ ไม่แพ้ศาลไทยเลยทีเดียว !

อย่างไรก็ตาม เมื่อออกมาตรการชั่วคราวแล้ว ก็มีผู้พิพากษา

ที่ไม่เห็นด้วยกับศาลเสียทีเดียว โดยเฉพาะคำสั่งที่ศาลกำหนด

เขตปลอดทหารเอาเองโดยขีดไปบนแผนที่ 5 ท่าน

โดยทั้ง 5 ท่านบันทึกความเห็นแย้งดังนี้

ท่านประธานศาลในเวลานั้น (พ.ศ.2554) คือ โอวาดะ (Owada)

ชาวญี่ปุ่น เห็นว่าศาลควรกำหนดเขตปลอดทหารบริเวณที่พิพาทจริง

4.6 ตารางกิโลเมตรเท่านั้น เพราะคู่กรณีทั้ง 2 ฝ่ายรู้อยู่แล้วว่า

พิพาทกัน ไม่ใช่ไปขีดเส้นทับบริเวณที่พิพาทกัน

ท่านผู้พิพากษา AI-Khasawnek (ชาวจอร์แดน-ออกเมื่อ 2012

และปัจจุบันไม่ได้เป็นผู้พิพากษาแล้ว) ยอมรับว่าศาลควรออก

มาตรการชั่วคราวได้ แต่ไม่อาจกำหนดเขตปลอดทหารได้

เพราะศาลอาจห้ามกิจกรรมทางทหารในบริเวณปราสาทพระวิหาร

ซึ่งพิพาทกันได้อยู่แล้ว การกำหนดเขตปลอดทหารโดยเกณฑ์

ที่ไม่สามารถอธิบายได้ เสี่ยงที่จะถูกหาว่า

กำหนดตามอำเภอใจและไม่จำเป็น

ท่านผู้พิพากษา Xue (ชาวจีน-สตรี) เห็นว่าศาลใช้อำนาจเกินควร (excessive)

ซึ่งจะทำให้เกิดคำถามถึงการใช้อำนาจดุลพินิจโดยเฉพาะ

กำหนดไปในดินแดนที่ไม่ได้พิพาทกัน โดยเฉพาะศาลไม่ได้มีความรู้

เกี่ยวกับพื้นที่เลย และศาลไม่ได้ให้เหตุผลเพียงพอ

ในการกำหนดเขตปลอดทหาร (PDZ) ว่ามีข้อเท็จจริงใดให้กำหนดได้

และการนั่งขีดแผนที่ในห้องแอร์อาจเสียหายได้

และมีความเห็นคล้าย ๆ ประธาน Owada ว่าควรกำหนดในบริเวณพิพาท

อย่างมากควรถือตามคดีพิพาทเกี่ยวกับพรมแดน

ที่ศาลเคยตัดสิน เช่น คดีระหว่าง Burkina Faso/Mali

ซึ่งศาลให้คู่กรณีตกลงกันก่อนว่าจะถอนทหารจากเขตบริเวณใด

หากตกลงกันไม่ได้ ศาลค่อยกำหนด

ท่านผู้พิพากษา Donoghue (USA-สตรี) เห็นว่าศาลมีอำนาจ

แต่ไม่เห็นด้วยกับการออกมาตรการชั่วคราวในกรณีนี้

โดย ท่านผู้พิพากษา Donoghue สงสัยว่า ศาลจะมีอำนาจ

ตามมาตรา 60 หรือไม่ หรือถึงศาลมีอำนาจก็จริง

แต่การกำหนดเขตปลอดทหารเอง (PDZ) ก็เกินขอบเขต

เพราะออกมาตรการชั่วคราวเกินเขตพิพาท

และขยายขอบเขตมาตรา 60 เกินกว่าที่ควรจะเป็น

ดังเช่นในคดี Mexico v.USA

ท่านผู้พิพากษา Cot ซึ่งไทยตั้ง เห็นว่า ศาลออกมาตรการชั่วคราว

ในคดีเดียว คือ Avena (16 ก.ค. 2008) ซึ่งไม่เหมือนกับคดีนี้

คดีนี้คำพิพากษามีมากกว่า 50 ปี และใช้ได้มาตลอด

ระหว่างคู่กรณีโดยไม่มีปัญหาแต่มาตรการชั่วคราว

ที่ศาลจะออกไปจำกัดอำนาจอธิปไตยเหนือดินแดนของทั้ง 2 ฝ่าย

โดยเฉพาะในบริเวณที่ไม่ได้พิพาทกันนั้น

อาจเป็นการใช้วิธีพิจารณาโดยมิชอบ (Abuse of Process) ได้

ท่านผู้พิพากษา Cot เห็นว่า ผู้ร้อง (กัมพูชา)

พยายามเริ่มคดีใหม่เพื่อทบทวน หรือไม่ปฏิบัติตาม

คำพิพากษาเดิม นอกจากนั้น ที่ศาลออกมาตรการชั่วคราว

ก็มีข้อมูลไม่พอ มีแต่แผนที่ภาคผนวก 1 ปี 1907

ซึ่งไม่มีทางขึ้นปราสาท ไม่มีที่ตั้งของกองกำลังทหารทั้ง 2 ฝ่าย

ไม่มีสถานที่ที่คู่กรณีอ้างปรากฏบนแผนที่

ไม่มีข้อมูลเรื่องกองกำลัง การขาดข้อมูลทำให้

มาตรการคุ้มครองชั่วคราวไม่สามารถบังคับได้จริงบนพื้นที่

เป็นการตัดสิน “ในห้องแอร์” (Armchair Strategy)

ควรใช้บรรทัดฐาน Burkina Faso/Mali 1986

ซึ่งศาลให้คู่กรณีตกลงกันก่อนว่า จะถอนทหารออกจากบริเวณใด

หากตกลงกันไม่ได้ ศาลค่อยกำหนดให้.

..................................

ศาสตราจารย์ ดร.บวรศักดิ์ อุวรรณโณ ราชบัณฑิต

อ้างอิงจาก หนังสือพิมพ์เดลินิวส์ ฉบับวันอังคารที่ 25 มิถุนายน 2556

Create Date : 26 มิถุนายน 2556

Last Update : 26 มิถุนายน 2556 20:14:59 น.

0 comments

Counter : 682 Pageviews.