*** พื้นที่ส่วนตัวของ พันตำรวจเอก ดร. ศิริพล กุศลศิลป์วุฒิ รองผู้บังคับการกองคดีอาญา สำนักงานกฎหมายและคดี นี้ จัดทำขึ้นเพื่อยืนหยัดในหลักการที่ว่า คนเรานั้นจะมีความเป็นมนุษย์โดยสมบูรณ์ได้ ก็ต่อเมื่อมีเสรีภาพในการแสดงความคิดโดยบริบูรณ์ และความเชื่อที่ว่าคนเราเกิดมาเสมอภาคและเท่าเทียมกัน ไม่มีอำนาจใดจะพรากความเป็นมนุษย์ไปจากเราได้ ไม่ว่่าด้วยวิธีการใด ๆ และอำนาจผู้ใด ***
*** We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable rights, that among these are life, liberty and the pursuit of happiness. That to secure these rights, governments are instituted among men, deriving their just powers from the consent of the governed. That whenever any form of government becomes destructive to these ends, it is the right of the people to alter or to abolish it, and to institute new government, laying its foundation on such principles and organizing its powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their safety and happiness. [Adopted in Congress 4 July 1776] ***
Group Blog
 
All Blogs
 

การส่งผู้ร้ายข้ามแดน

หลักเกณฑ์ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน
โดย พ.ต.ท.ดร.ศิริพล กุศลศิลป์วุฒิ


กระบวนการดำเนินคดีอาญาเป็นกระบวนการที่มีความสำคัญในการรักษาความสงบเรียบร้อยของบ้านเมือง โดยจะต้องมีการนำตัวผู้กระทำผิดเข้าสู่กระบวนการยุติธรรม ที่มีความอิสระโปร่งใสและเป็นกลางอย่างแท้จริง โดยรัฐจะต้องพิสูจน์ให้ศาลเชื่อโดยปราศจากสงสัยตามสมควรว่า ผู้ที่ถูกฟ้องร้องได้กระทำความผิดจริง ศาลจึงจะพิพากษาลงโทษจำเลยต่อไป กระบวนการพิสูจน์ความผิดโดยหลักแล้ว จะต้องกระทำต่อหน้าจำเลย เพื่อให้จำเลยมีโอกาสโต้แย้งพยานหลักฐานที่โจทก์นำสืบต่อศาล ดังนั้น เมื่อมีการฟ้องร้องผู้ใดเป็นจำเลยต่อศาลในคดีอาญา หากศาลประทับฟ้องแล้ว ศาลจะมีหมายเรียก ผู้ถูกกล่าวหาให้มารับทราบข้อกล่าวหาด้วยตัวเอง ในวันเวลาที่ถูกกำหนด และหากครบกำหนดแล้ว ยังไม่มา ศาลก็จะออกหมายจับ หรือ ในกรณีที่รัฐจะฟ้องคดีอาญากับผู้ใด รัฐโดยพนักงานอัยการ ก็จะต้องนำตัวจำเลยไปในศาลในวันฟ้องคดีต่อศาลด้วย

ในกรณีที่จำเลยในคดีอาญาได้หลบหนีไปอยู่ต่างประเทศนั้น ประเทศไทย จะมีกระบวนการเพื่อให้ได้ตัวจำเลยมาดำเนินกระบวนพิจารณาในศาลต่อไป โดยปัจจุบันประเทศไทยมีสนธิสัญญาว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดน (extradition treaty) กับประเทศต่างๆ ๑๔ ประเทศ ได้แก่ อังกฤษ แคนาดา ออสเตรเลีย มาเลเซีย ฟิจิ เบลเยียม อินโดนีเซีย ฟิลิปปินส์ สหรัฐอเมริกา จีน เกาหลีใต้ ลาว บังกลาเทศ และกัมพูชา และสนธิสัญญาว่าด้วยความช่วยเหลือซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญา (treaty on mutual assistance in criminal matters) กับประเทศต่างๆ ๖ ประเทศ ได้แก่ สหรัฐอเมริกา แคนาดา อังกฤษ ฝรั่งเศส นอร์เวย์ และอินเดีย ซึ่งปัจจุบัน ประเทศไทยได้มีการเจรจาทำความตกลงในเรื่องความร่วมมือในทางอาญานี้กับประเทศจีน เกาหลี โปแลนด์ ศรีลังกา ออสเตรเลีย และประเทศเบลเยียมเสร็จสิ้นแล้ว แม้ว่าประเทศไทยจะยังไม่ได้เป็นภาคีอนุสัญญาเกี่ยวกับการก่อการร้ายทั้งหมด และยังไม่มีความตกลงว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนและความตกลง ว่าด้วยความช่วยเหลือ ซึ่งกันและกันในเรื่องทางอาญากับทุกประเทศ แต่ประเทศไทยก็อาจให้ความร่วมมือในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนและการให้ความช่วยเหลือซึ่งกันและกัน ในเรื่องทางอาญากับต่างประเทศได้ หากต่างประเทศพร้อมจะให้ความร่วมมือกับประเทศไทยเป็นการตอบแทน (reciprocity) ในลักษณะอย่างเดียวกัน ทั้งนี้ ก็เพื่อให้มีหลักประกันที่ว่า “ผู้ก่อการร้ายจะต้องไม่สามารถหลบหนีจากกระบวนการยุติธรรม และใช้ประเทศใดๆ เป็นแหล่งหลบภัยได้”

สำหรับหลักกฎหมายทั่วไป เกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดน นั้น โดยทั่วไป จะมีข้อพิจารณา ดังนี้

๑. หลักความผิดที่สามารถส่งตัวข้ามแดนได้ (Extraditable Offences) ซึ่งโดยทั่วไป จะมีข้อตกลงกันของประเทศคู่สัญญาว่า จะส่งผู้ร้ายที่หลบหนีไปให้แก่ประเทศที่ร้องขอ หากว่า ความผิดอาญาที่ถูกกล่าวหานั้น เป็นความผิดทางอาญาของทั้งสองประเทศ ที่มีโทษจำคุกตั้งแต่ ๑ ปี ขึ้นไป และไม่เข้าเงื่อนไข ที่จะไม่ส่งผู้ร้ายให้แก่กัน
๒. หลักการต่างตอบแทน(Reciprocity) โดยหลักการนี้ จะใช้บังคับในกรณีที่ประเทศที่ผู้ร้ายได้หลบหนีไปกบดานนั้น ไม่มีสนธิสัญญา หรือข้อตกลงในเรื่องความร่วมมือทางอาญาระหว่างกัน แต่หากเป็นกรณีที่ประเทศผู้ร้องขอ และประเทศผู้รับคำร้องได้พิจารณาว่า จะดำเนินการให้ความช่วยเหลือการดำเนินคดีทางอาญาแก่กัน เป็นการตอบแทนในลักษณะเช่นเดียวกัน
๓. เงื่อนไขความผิดที่จะส่งผู้ร้ายข้ามแดนกันได้ จะต้องเป็นการกระทำความผิดที่มีกฎหมายบัญญัติไว้ว่าเป็นความผิดของทั้ง ๒ ประเทศ (Double Criminality)
๔. เงื่อนไขไม่ยอมรับโทษประหารชีวิต (Death Penalty) กล่าวคือ ความผิดที่ถูกกล่าวหานั้น จะต้องไม่มีโทษถึงขึ้นประหารชีวิต หลักการนี้ ยืนยันว่า ประเทศที่ได้รับคำร้องขอจะไม่ยอมส่งผู้ร้ายไปยังประเทศอื่นเพื่อให้มีการประหารชีวิตผู้นั้น
๕. เงื่อนไขต้องมีโทษจำคุก สำหรับความผิดที่ถูกกล่าวหา ซึ่งโดยปกติ จะต้องมีโทษจำคุกตั้งแต่ ๑ ปี ขึ้นไป
๖. เงื่อนไขห้ามแทรกแซงการดำเนินคดีภายในของประเทศ และ ห้ามลงโทษซ้ำ (Double Jeopardy) โดยหลักการนี้ เพื่อประกันความเป็นอิสระของผู้พิพากษาที่จะพิจารณาคดี และ ห้ามลงโทษผู้นั้นอีก หากมีการลงโทษในประเทศใดประเทศหนึ่งไปแล้ว
๗. ข้อยกเว้นความผิดทางการเมืองและการทหาร หมายถึง กรณีที่ถูกกล่าวหานั้น มีมูลเหตุจากคดีการเมือง หรือ การทหาร ที่จะทำให้ผู้ถูกกล่าวหานั้น มีความเสี่ยงที่จะไม่ได้รับความยุติธรรมจากกระบวนการพิจารณาได้
๘. โดยหลักการแล้ว ในการพิจารณาของศาลว่าควรจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนหรือไม่นั้น ศาลไม่จำต้องฟังพยานหลักฐานข้อต่อสู้ฝ่ายจำเลย นอกจากในข้อต่อไปนี้ คือ

๘.๑) จำเลยไม่ใช่ตัวบุคคลที่ถูกร้องขอให้ส่งข้ามแดน
๘.๒) ความผิดนั้นไม่อยู่ในประเภทที่จะส่งข้ามแดนได้ หรือว่าเป็นความผิดอันมีลักษณะในทางการเมือง
๘.๓) การที่ขอให้ส่งข้ามแดนนั้น ความจริงเพื่อประสงค์จะเอาตัวไปลงโทษสำหรับความผิดอย่างอื่นอันมีลักษณะในทางการเมือง
๘.๔) สัญชาติของจำเลย เป็นคนชาติใด และ ควรจะส่งบุคคลนั้นไปลงโทษในประเทศที่ร้องขอหรือไม่


ในปัจจุบัน ประเทศไทย มี พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑ ที่บัญญัติหลักการทั่วไปในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนไว้ โดยกฎหมายนี้จะใช้เสมือเป็นกฎหมายกลาง และ ใช้บังคับเท่าที่ไม่ขัดกับบรรดาสนธิสัญญาเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างประเทศไทย กับประเทศอื่น ๆ หรือ องค์กรระหว่างประเทศ ที่ได้มีการจัดทำสนธิสัญญาไว้ เป็นต้นว่า พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ.๒๕๕๑ จะใช้บังคับได้ เท่าที่ไม่ขัดต่อ สัญญาว่าด้วยส่งผู้ร้ายข้ามแดนกันในระหว่างกรุงสยาม กับอังกฤษ รศ. ๑๓๐
กล่าวโดยสรุป พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑ มีหลักการสำคัญ ดังนี้

๑) หลักการต้องเป็นความผิดของทั้งสองประเทศ ในมาตรา ๗ มีการกำหนดไว้ที่มีลักษณะคล้ายคลึงกับหลักการทั่วไปที่กล่าวมาแล้วข้างต้น กล่าวคือ ความผิดที่ได้รับการร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน จะต้องเป็นความผิดทางอาญาของทั้งสองประเทศ คือ ประเทศที่ผู้ต้องหาหรือจำเลยหลบหนีไปซุกซ่อนอยู่ โดยจะต้องมีอัตราที่จำกัดเสรีภาพหรือโทษจำคุกตั้งแต่ ๑ ปีขึ้นไป เว้นแต่จะเป็นความผิดเกี่ยวพันกับความผิดที่มีการร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนครั้งแรกซึ่งมีโทษจำคุกตั้งแต่ ๑ ปี
๒) หลักการไม่เข้าข้อต้องห้ามในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ในมาตรา ๙ กำหนดไว้ว่า จะต้องไม่เป็นความผิดทางการเมือง หรือ เป็นความผิดที่กำหนดไว้ในกฎหมายอาญาทหาร ซึ่ง ไม่รวมถึงกรณี ความผิดในฐานะการปลงพระชนม์ ประทุษร้ายต่อพระองค์ หรือเสรีภาพของพระมหากษัตริย์ พระราชินี หรือ รัชทายาท รวมถึง การฆ่าหรือประทุษร้ายร่างกายหรือเสรีภาพของประมุขแห่งรัฐ ผู้นำรัฐบาล หรือ สมาชิกโดยตรงในครอบครัวของบุคคลนั้น
๓) ในกรณีที่จะผู้มีสัญชาติไทยไปยังประเทศอื่น ๆ จะดำเนินการได้เมื่อผู้นั้นยินยอมให้ส่งข้ามแดน หรือ เป็นการปฏิบัติต่างตอบแทน (Reciprocity) กับประเทศที่ร้องขอ หรือ กรณีมีสนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างประเทศไทย กับประเทศที่ร้องขอกำหนดไว้ (มาตรา ๑๒)
๔) การดำเนินการยื่นคำร้อง จะต้องดำเนินการผ่านวิถีทางการทูต เพื่อพิจารณาว่าการส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้นจะมีผลกระทบกระเทือนต่อความสัมพันธ์ระหว่างประเทศหรือไม่ หากไม่มีผลกระทบ หรือ กรณี ครม. เห็นควรให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดน ก็ให้ส่งเรื่องให้ผู้ประสานงานกลาง ซึ่งปัจจุบัน คือ อัยการสูงสุด หรือผู้ได้รับมอบหมาย ให้ดำเนินการตาม พ.ร.บ.นี้ ต่อไป กล่าวคือ การดำเนินการออกหมายจับผู้นั้น เพื่อดำเนินการกระบวนการทางศาลให้พิจารณาว่าสมควรจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนไปยังประเทศที่ร้องขอหรือไม่ (มาตรา ๑๓-๑๔) หรือ ร้องขอให้มีการจับกุมคุมขังไว้ชั่วคราว เป็นการเร่งด่วน ก่อนการพิจารณาการส่งผู้ร้ายข้ามแดน (มาตรา ๑๕)
๕) เมื่อการมีจับกุมผู้ใด ตามคำร้องขอได้ ให้นำส่งพนักงานอัยการ เพื่อร้องขอให้ศาลสั่งขังผู้นั้นไว้ และหากไม่ได้มีกระบวนการพิจารณาคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดน ภายใน ๖๐ วัน นับแต่วันที่ถูกร้อขอให้จับ ตามมาตรา ๑๕ หรือ ภายในเวลาที่ศาลกำหนด แต่ต้องไม่เกิน ๙๐ วัน นับแต่วันที่ถูกจับ ก็ให้สั่งปล่อยตัวผู้นั้นไป และห้ามประเทศผู้ร้องขอ ร้องขอให้มีการจับกุมบุคคลนั้นใหม่ด้วยเหตุผลเดียวกัน ตามมาตรา ๑๕ อีก แต่ไม่ตัดสิทธิ์ที่จะดำเนินการตามวิถีทางการทูตปกติ (ตามมาตรา ๑๓ และ มาตรา ๑๔)
๖) กระบวนการพิจารณา นั้นให้เป็นไปตามส่วนที่ ๒ ของ พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ.๒๕๕๑ ซึ่งกฎหมายให้ศาลพิจารณาอย่างต่อเนื่อง และให้นำ ป.วิ.อาญา มาใช้โดยอนุโลม (มาตรา ๑๘)
๗) สาระสำคัญที่ศาลจะต้องพิจารณา (มาตรา ๑๙)
๗.๑) บุคคลนั้น ไม่มีสัญชาติไทย หรือ เป็นบุคคลที่มีสัญชาติไทย แต่อาจส่งตัวไปยังประเทศที่ร้องขอได้ ตามหลักการที่กล่าวไปแล้วใน ข้อ ๓)
๗.๒) คดีนั้น มีมูลที่จะรับฟ้องไว้พิจารณาได้ หากว่า เป็นความผิดที่กระทำลงในประเทศไทย หรือ ให้ถือว่ากระทำลงในประเทศไทย และ
๗.๓) คดีนั้น เป็นความผิดที่อาจจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ อันไม่ใช่ความผิดทางการเมือง หรือ ความผิดต่อกฎหมายอาญาทหารเป็นการเฉพาะ
หากศาลพิเคราะห์เห็นว่า พยานหลักฐานตามวรรคหนึ่งไม่เพียงพอ ก็ให้ศาลสั่งปล่อย และดำเนินการปล่อยบุคคลนั้นไปเมื่อสิ้นระยะเวลา ๗๒ ชั่วโมง นับแต่อ่านคำสั่งปล่อย เว้นแต่ พนักงานอัยการจะได้แจ้งความจำนงค์ที่จะอุทธรณ์ไว้ ก็ให้ขังบุคคลนั้นได้ในระหว่างอุทธรณ์ ไม่เกิน ๓๐ วัน
๘) กรณีประเทศไทย ร้องขอจากประเทศอื่นให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนมายังไทย ให้ประเทศไทย ปฎิบัติตาม มาตรา ๒๙ แห่ง พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ.๒๕๕๑ กล่าวคือ
๘.๑) พิจารณาว่า กรณีความผิดที่ร้องขอให้ส่งผู้ร้ายข้ามแดนนั้น ตรงตามหลักการเป็นความผิดอาญาของทั้งสองประเทศ หรือไม่
๘.๒) หากเป็นความผิดของทั้งสองประเทศ จะต้องเป็นความผิดที่มีโทษจำคุกตั้งแต่ ๑ ปีขึ้นไป และ ประเทศไทย จะต้องทำหนังสือรับรองว่า จะไม่มีการประหารชีวิตบุคคลนั้น (หากจำเป็นต้องดำเนินการ) และ ในกรณีที่ศาลพิพากษาประหารชีวิต ก็ให้รัฐบาลไทย ดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายเพื่อให้มีการบังคับตามคำพิพากษาโดยวิธีการจำคุกตลอดชีวิตแทนการประหารชีวิต และห้ามลดหย่อนผ่อนโทษ เว้นแต่จะเป็นกรณี พระราชทานอภัยโทษ

การส่งผู้ร้ายข้ามแดน กรณีประเทศไทย กับ อังกฤษ

จากบทบัญญัติของ พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ.๒๕๕๑ ข้างต้น นั้น ประเทศไทยมีกฎหมายกลาง ที่จะใช้กรณีที่มีการดำเนินกระบวนการให้ได้ผู้ร้ายข้ามแดนมาดำเนินคดีในประเทศไทย หรือ กรณีที่ประเทศไทย จะต้องส่งผู้ร้ายข้ามแดนไปยังประเทศที่ร้องขอ ซึ่งจะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับสนธิสนธิหรือกฎหมายอื่นที่ประเทศไทย ดำเนินการไว้กับประเทศอื่น ๆ เช่น กรณีไทยกับอังกฤษ ซึ่งมีกฎหมายกำหนดวิธีการส่งผู้ร้ายข้ามแดนไว้เป็นการเฉพาะแล้ว

หลักการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างไทย กับอังกฤษ ตามสัญญาว่าด้วยส่งผู้ร้ายข้ามแดนกันในระหว่างกรุงสยามกับอังกฤษ รศ.๑๓๐ นั้น มีหลักการสำคัญที่จะต้องพิจารณา คือ

๑. ผู้ร้ายนั้น ( จำเลย หรือผู้ต้องหา) เป็นบุคคลที่ถูกขอให้ส่งเป็นผู้ร้ายข้ามแดน
๒. ความผิดที่ร้องขอไปดำเนินคดีนั้น สามารถลงโทษได้ทั้งสอง ประเทศ ซึ่งปัจุจบัน มี ๓๑ ข้อกล่าวหา ตามที่ได้บัญญัติไว้ใน ข้อ ๒ ขอสนธิสัญญาดังกล่าว เป็นต้นว่า โทษฆ่าคนตายโดยเจตนา โทษฆ่าคนตายโดยไม่เจตนา โทษประทุษร้ายร่างกายถึงบาดเจ็บ หรือ บาดเจ็บสาหัส โทษปลอมเงินตรา โทษกระทำเครื่องจักรกลสำหรับการปลอมแปลงเงินตรา โทษยักยอกทรัพย์ หรือลักทรัพย์ โทษฉ้อโกงเอางเงิน โทษลักของโจร โทษฉ้อโกงโดยผู้มีที่ได้รับความไว้วางใจในการดูแลทรัพย์สิน โทษเบิกความเท็จ โทษข่มขืนกระทำชำเรา โทษกระทำอนาจาร โทษทำให้แท้งลูก โทษลักพาคนหนี โทษลักเด็ก โทษละทิ้ง หรือทอดทิ้งเด็ก ฯลฯ และ โทษอย่างอื่น ๆ ตามที่ทั้งสองประเทศจะได้พิจารณาเห็นสมควรว่าจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้แก่กันหรือไม่ก็ได้
๓. ไม่เป็นการพิจารณาคดีเพื่อการลงโทษซ้ำซ้อน
๔. ไม่เป็นความผิดเกี่ยวกับการเมือง
๕. คดีที่ร้องขอไม่ขาดอายุความ

เป็นที่น่าสงเกตว่า กรณีที่ประเทศไทย ร้องขอให้ประเทศอังกฤษส่งผู้ร้ายข้ามแดนมายังประเทศไทย แม้จะผู้ร้ายจะเป็นคนที่มีสัญชาติไทยเองก็ตาม แต่การส่งผู้ร้ายก็เป็นไปโดยยากลำบาก เช่น กรณีการร้องขอให้ปรเทศอังกฤษส่งตัว นายปิ่น จักพาก อดีตผู้บริหาร บริษัทเงินทุน เอกธนกิจ มาดำเนินคดีในประเทศไทย เป็นต้น จะเห็นได้ว่า ประเทศอังกฤษใช้ระยะเวลายาวนานในการพิจารณาว่าคดีนั้นควรส่งผู้ร้ายข้ามแดนหรือไม่ และยังมีมาตรฐานการพิจารณาที่สูงขนาดว่า คดีนั้นสามารถลงโทษโดยปราศจากสงสัยหรือไม่ ซึ่งพนักงานอัยการของไทย จะต้องมีความพยายามอย่างหนักจะต้องพิสูจน์ให้ศาลอังกฤษเห็นว่า คดีนั้น หากเกิดขึ้นในประเทศอังกฤษ ตามกฎหมายอังกฤษนั้นเอง พนักงานอัยการก็สามารถนำพยานหลักฐานพิสูจน์ได้ว่า ผู้นั้นกระทำผิดจริง และศาลสามารถพิพากษาลงโทษได้โดยไม่ตะขิดตะขวงใจ



หลักการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ระหว่างไทย กับสหรัฐอเมริกา

หลักการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างไทย กับ สหรัฐอเมริกา เป็นไปตามสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างไทยกับสหรัฐอเมริกา ซึ่งมีต่อมาประเทศไทยได้บัญญัติกฎหมายรับรองให้สนธิสัญญาดังกล่าวมีผลบังคับใช้ตามระบบกฎหมายของไทย ตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างอาณาจักรไทยกับสหรัฐอเมริกา พ.ศ. ๒๕๓๓
ข้อ ๑) ข้อผูกพันในการส่งผู้ร้ายข้ามแดน ความว่า
“๑. ภายใต้บังคับของบทบัญญัติที่ระบุไว้ในสนธิสัญญานี้ ภาคีคู่สัญญาตกลงที่จะส่งให้แก่กันและกัน ซึ่งตัวบุคคลที่พบในดินแดนของภาคีคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งซึ่งถูกดำเนินคดี ถูกฟ้อง ถูกตัดสินว่ามีความผิด หรือถูกต้องการตัว เพื่อบังคับการลงโทษตามคำพิพากษาศาล สำหรับการกระทำผิดที่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้โดยเจ้าหน้าที่ทางศาลของรัฐที่ร้องขอ...,
๒. สำหรับความผิดที่ส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ซึ่งการกระทำภายนอกดินแดนของรัฐที่ร้องขอ รัฐที่ได้รับการร้องขอจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนภายใต้บทบัญญัติของสนธิสัญญานี้ หากกฎหมายของตนกำหนดให้ลงโทษความผิดดังกล่าวในสถานการณ์ที่คล้ายคลึงกัน”


เมื่อพิจารณาตามหลักกฎหมายข้างต้น ประเทศไทยมีพันธะผูกพันระหว่างประเทศที่จะต้องปฏิบัติตามข้อกำหนดในสนธิสัญญาโดยจะต้องมีการกำหนดมาตรการเพื่อให้การปฎิบัติการตามภาระผูกพันเป็นไปอย่างมีประสิทธิภาพอย่างสุจริตใจ (good faith) ดังตัวอย่างเช่น กรณีนี้ นายวิคเตอร์ บูธ ถูกกล่าวหาว่าจัดหาหรือรวบรวมทรัพย์สินเพื่อก่อการร้าย ที่ถูกจับกุมได้ในประเทศไทย เมื่อวันที่ ๖ มี.ค. ๕๑ โดยเจ้าหน้าที่ตำรวจกองปราบปราม ตามหมายจับศาลอาญาที่ ๘๙๓/๒๕๕๑ หากพิจารณาจากความผิดที่กล่าวหาแล้ว ก็จะพิจารณาได้ว่าการกระทำดังกล่าวเป็นความผิด ที่ได้กระทำลงอันเป็นส่วนร่วมกับการกระทำผิดฐานก่อการร้ายในประเทศที่มีการเลือกตั้งในระบอบประชาธิปไตย ตามทฤษฎีสมคบ หรือ Conspiracy ซึ่งในสหรัฐฯ การกระทำส่วนใดส่วนหนึ่ง หากได้มีการวางแผนตกลงที่จะกระทำผิด และได้มีการลงมือกระทำอย่างหนึ่งอย่างใดแล้ว ถือเป็นความผิดสำเร็จในทันที

ความผิดฐานสมคบ หรือ Conspiracy นั้น มีลักษณะความผิดเช่นเดียวกับฐานซ่องโจร ในประเทศไทย อีกทั้งในปัจจุบัน ประเทศไทยยังได้มีการบัญญัติฐานความผิดเพิ่มเติม ตาม ป.อาญา มาตรา ๑๓๕/๑ – ๑๓๕/๔ ซึ่งเป็นความผิดฐานก่อการร้ายโดยตรง เมื่อความผิดข้างต้น ไม่ใช่ความผิดทางการเมือง และมีข้อกำหนดตามสนธิสัญญาข้างต้นให้ต้องให้ความร่วมมือในการส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้สหรัฐฯ

อย่างไรก็ตาม ประเทศไทยอาจจะปฎิเสธที่จะส่งผู้ร้ายข้ามแดนได้ ภายใต้ ข้อ ๔) ที่ว่า การกระทำนั้นได้กระทำผิดลงทั้งหมดหรือบางส่วนในดินแดนของประเทศไทย หรือสถานที่ที่เสมือนเป็นดินแดนของไทย แต่ว่าประเทศไทยจะต้องแสดงความประสงค์ที่จะดำเนินคดีให้ถึงที่สุด กรณีนายวิคเตอร์ บูธ นี้ ตามหลักการแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแล้ว ประเทศไทยจะต้องมีพยานหลักฐานที่หนักแน่นยิ่งกว่า และเชื่อโดยสุจริตว่า ประเทศไทยสามารถลงโทษผู้กระทำผิดได้ แต่ในกรณี เมื่อ พงส. บก.ป. ได้รับการร้องขอให้ยุติดำเนินคดี พร้อมร้องให้ส่งตัวนายวิคเตอร์ บูธ ให้ดำเนินคดีอาญาในสหรัฐฯ พงส. บก.ป. ซึ่งเป็นผู้ดำเนินการในนามของรัฐบาลไทย (state agent) ได้มีความเห็นควรสั่งไม่ฟ้องในทันที ซึ่งแสดงให้เห็นว่า ประเทศไทย ไม่มีพยานหลักฐานที่จะดำเนินคดี หรือ ไม่ประสงค์จะดำเนินคดีกับนายวิคเตอร์ บูธ ข้างต้น

ด้วยเหตุนี้ ประเทศไทย จึงมีพันธะที่จะดำเนินการส่งตัวผู้ที่ถูกร้องขอ หากผู้ที่ร้องขอได้ปฎิบัติตามข้อกำหนดและกระบวนการพิจารณาคดีส่งผู้ร้ายข้ามแดน ตามพระราชบัญญัติส่งผู้ร้ายข้ามแดน พ.ศ. ๒๕๕๑ ครบถ้วนสมบูรณ์แล้ว ตามมาตรา ๑๒ (๑) และมาตรา ๑๘ – ๒๐ โดยศาลจะต้องทำการไต่สวนพยานหลักฐานที่นำเสนอโดยประเทศผู้ร้อง




๑. ผู้เขียน สำเร็จปริญญาเอกทางกฎหมาย (J.S.D.) จาก University of Illinois at Urbana-Champaign

๒. โปรดดูหลักการทั่วไปเกี่ยวกับการส่งผู้ร้ายข้ามแดนจาก เวปไซต์ของกระทรวงการต่างประเทศ ที่
//www.mfa.go.th/web/463.php?id=3332&lang=th

๓.โปรดดู พ.ร.บ.ส่งผู้ร้ายข้ามแดน และ สนธิสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนระหว่างไทยกับอังกฤษ จากราชกิจจานุเบกษา เล่ม ๑๒๕ ตอนที่ ๓๒ ก ลงวันที่ ๑๑ กุมภาพันธ์ ๒๕๕๑ และ ราชกิจจานุเบกษา เล่มที่ ๒๘ ลงวันที่ ๑๓ สิงหาคม ๑๓๐

๔. โปรดดูบทความ ของ วิเชียร ศิริมงคล, ความไม่เท่าเทียมกันทางกฎหมาย ของไทยกับต่างประเทศ… กรณีการส่งผู้ร้ายข้ามแดน, โพสต์ครั้งแรกในมติชน และ โพสต์ซ้ำใน //konthaiuk.wordpress.com/about/ เมื่อวันที่ ๕ กันยายน ๒๕๕๐




 

Create Date : 12 สิงหาคม 2551    
Last Update : 18 มิถุนายน 2553 13:26:28 น.
Counter : 1035 Pageviews.  

แนวคิดกฎหมายว่าการชุมนุมในที่สาธารณะ

ช่วงนี้ ประเด็นเรื่อง สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุมในที่สาธารณะ กำลังโด่งดัง และเป็นที่น่าสนใจเป็นการทั่วไป ผมเลยถือโอกาส นำเรื่องที่เคยเล่าเรียนจากสำนักกฎหมายอิลลินอยส์ ในวิชารัฐธรรมนูญ มาบันทึกไว้ เผื่อใครสนใจจะอ่าน จะรู้หลักการและแนวคิดทางกฎหมายของประเทศอื่น ๆ มาประกอบการพิจารณาว่า ข้ออ้าง ข้อถกเถียง ขององค์กรต่าง ๆ โดยเฉพาะในประเด็นที่ว่า รัฐ หรือ ศาล จะสั่งจำกัดขอบเขตของการชุมนุมได้หรือไม่ ในขอบเขตเพียงใดบ้าง ดังต่อไปนี้




หลักกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการสิทธิและเสรีภาพในการชุมนุมของประเทศสหรัฐอเมริกา โดย พ.ต.ท.ดร.ศิริพล กุศลศิลป์วุฒิ (J.S.D.)

๑) บทนำ


สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุม หรือ Freedom Assembly กับ สิทธิและเสรีภาพในพูด หรือ Freedom of Speech มีความเกี่ยวข้องกันอย่างไม่อาจจะแยกจากกันได้ ในเรื่องสิทธิและเสรีภาพการชุมนุม หรือ Freedom of Assembly นั้น เป็นสิทธิและเสรีภาพที่ของปัจเจกชนที่กระทำได้ภายใต้กรอบกติกาและกฎหมาย ซึ่งในปัจจุบันได้รับการรับรองไว้ในมาตรา ๒๑ แห่งกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและการเมือง (International Covenant on Civil and Political Rights) ซึ่งประเทศไทยได้ให้การรับรองตั้งแต่ ปี พ.ศ. ๒๕๓๙ เป็นต้นมา การใช้สิทธิและเสรีภาพในการชุม กับ เสรีภาพในการพูด (Freedom of speech) ของปัจเจกชนนั้น ประเทศไทยได้รับรองอย่างชัดเจนไว้ในรัฐธรรมนูญ มาตรา ๔๕ และ มาตรา ๖๓ กล่าวคือ บุคคลย่อมมีเสรีภาพในชุมนุม และแสดงความคิดเห็น การพูด การเขียน ฯลฯ ซึ่งจะจำได้เฉพาะมีกฎหมายกำหนด เพื่อรักษาความมั่นคงของรัฐ และเพื่อการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ เกียรติยศ และชื่อเสียงฯ ของผู้อื่น

การดำเนินการให้ความคุ้มครองสิทธิและเสรีภาพในการชุมนุม รวมถึง สิทธิและเสรีภาพในการพูดข้างต้น สอดคล้องกับแนวปฏิบัติของอานารยะประเทศในลักษณะเดียวกัน เป็นต้นว่า อนุสัญญาว่าด้วยสิทธิมนุษยชนในภูมิภาคอเมริกา (American Convention on Human Rights), รัฐธรรมนูญสหรัฐอเมริกา (United States Constitution) อนุสัญญายุโรปว่าด้วยสิทธิมนุษยชน (European Convention on Human Rights) และ กฎบัตรแคนนาดาว่าด้วยสิทธิและเสรีภาพ (Canada's Charter of Rights and Freedoms)

ในสหรัฐอเมริกานั้น สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุม รวมถึงเสรีภาพในการพูดนั้น ได้รับการรับรองไว้ในรัฐธรรมนูญสหรัฐที่แก้ไขเพิ่มเติม มาตรา ๑ หรือ The First Amendment to the United States Constitution ซึ่งเป็นส่วนนหนึ่งของ Bill or Rights โดยปกติรัฐบาลสหรัฐ หรือรัฐบาลมลรัฐ จะไม่สามารถบัญญัติกฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับสารัตถะในบทบัญญัติที่รับรองสิทธิและเสรีภาพในการชุมนุมหรือเสรีภาพในการพูดได้ อย่างไรก็ตาม ต้องเข้าใจว่าไม่เป็นกรณีที่ รัฐไม่อาจจะจำกัดสิทธิและเสรีภาพข้างต้นได้เลย แต่สิทธิและเสรีภาพข้างต้นสามารถถูกจำกัดได้ โดยรัฐ อาจจะออกกำหนด เกี่ยวกับ ๑) ข้อจำกัดเรื่องเวลาในการชุมนุมหรือการพูด (ข้อจำกัดเรื่อง Time) ๒) ข้อจำกัดเรื่องสถานที่ในการชุมนุม หรือการพูด (ข้อจำกัดเรื่อง Place) และ ๓) ข้อจำกัดเรื่องวิธีการในการชุมนุม หรือการพูด (ข้อจำกัดเรื่อง Manner) ภายใต้กรอบการคุ้มครองทางกฎหมายว่า กฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพข้างต้นจะต้องไม่มีลักษณะที่เป็นการจำกัดสิทธิและเสรีภาพที่กว้างขวางเกินสมควร (Over breadth) และ จะต้องไม่มีลักษณะที่คลุมเครือ (Vagueness) จนประชาชนทั่วไปไม่ได้ทราบได้ว่า การกระทำใดที่มีลักษณะต้องห้าม หรือ เป็นการให้อำนาจแก่ผู้ใดผู้หนึ่งในการอนุมัติให้มีการชุมนุมหรือการใช้เสรีภาพในการชุมนุมหรือพูดอย่างไม่มีหลักเกณฑ์ (Unlimited discretion) กฎหมายนี้จึงต้องมีหลักเกณฑ์ที่ใช้ในการปฏิเสธสิทธิการชุมนุมอย่างชัดเจน ถึงหลักเกณฑ์และเหตุผลต่าง ๆ ที่ใช้ในการปฏิเสธคำขออนุญาตในการจัดชุมนุม

๒) หลักกฎหมายทั่วไปเกี่ยวกับการคุ้มครองและการจำกัดสิทธิและเสรีภาพการชุมนุมและการพูด


ระบบกฎหมายสหรัฐฯ นั้น รัฐต่าง ๆ สามารถออกกฎหมายอาญา หรือ กฎหมายที่ควบคุมสิทธิและเสรีภาพในการชุมนุมได้โดยอิสระ รวมถึงการกำหนดหลักเกณฑ์ในการขออนุญาตจัดการชุมนุมในสถานที่สาธารณะ ซึ่งจะต้องไม่เป็นการกระทบสิทธิของผู้อื่นในการดำเนินกิจกรรมอันเป็นปกติของประชาชนทั่วไป เป็นต้นว่า เทศบาลสามารถบัญญัติกฎหมายหรือเทศบัญญัติของเมืองในการกำหนดกฎเกณฑ์การขออนุญาตชุมนุมของกลุ่มคนในบริเวณใด หรือ กำหนดห้ามใช้เครื่องขยายเสียงที่มีเสียงดังเดือนร้อนรำคาญและรบกวนผู้อื่นจนเกินสมควร หรือ กำหนดระยะทางการห้ามการชุมนุมประท้วงในเขตใดเขตหนึ่ง เช่น ห้ามชุมนุมประท้วงบนทางเท้าใกล้เขตศาล หรือ เขตโรงเรียน หรือ เขตอาคารที่ทำงานของไปรษณีย์ รวมทั้งสามารถกำหนดห้ามชุมนุมประท้วง ในระยะเวลาก่อนเริ่มชั้นเรียน หรือ หลังเลิกชั้นเรียน เป็นเวลาไม่นานเกินสมควร เช่น เทศบาลสามารถกำหนดห้ามชุมนุมประท้วง ใกล้บริเวณโรงเรียน ระยะ ๑๐๐ ฟุต ก่อนจะเริ่มต้นชั้นเรียน เป็นเวลา ๑.๕ ชั่วโมง และ ห้ามชุมนุม หลังเลิกชั้นเรียนไปแล้ว ในระยะเวลา ๑.๕ ชั่วโมง เป็นต้น

๒.๑) หลักเกณฑ์ของศาลสูงสุดสหรัฐ (The Supreme Court) ในการตรวจสอบจำกัดสิทธิและเสรีภาพในการชุม มีลักษณะ ดังนี้
ศาลสูงสุด ได้กำหนดหลักเกณฑ์บางประการ ที่อนุญาตให้รัฐบาลสามารถออกข้อกำหนดในการจำกัดเสรีภาพในการพูดและการชุมนุมได้อย่างสมบูรณ์ แต่บางกรณีอาจจะไม่สามารถจำกัดได้อย่างสมบูรณ์ แต่สามารถจำกัดได้อย่างมีเงื่อนไข โดยทั่วไปแล้ว รัฐสามารถออกกฎหมายจำกัด สิทธิและเสรีภาพในการพูดหรือชุมนุมนั้นได้ หากเข้าเงื่อนไขว่า

๑) คำพูดนั้น ยั่วยุก่อให้เกิดการกระทำความผิดที่ใกล้จะเกิด
๒) คำพูดที่ จะก่อให้เกิดการกระทำผิดหรือความรุนแรงเกิดขึ้นในโดยอัตโนมัติ ในลักษณะที่ถือเป็น Fighting Words
๓) คำพูดที่ ถือเป็นข่มขู่อย่างแท้จริง (True Threats)
๔) การกระทำหรือภาพในลักษณะ เป็นการลามกอนาจาร (Obscenity)
๕) ภาพลามกที่เป็นภาพของเด็ก (Child pornography)
๖) ถ้อยคำที่ถือเป็นการหมิ่นประมาท (Defamatory speech)
๗) ถ้อยคำที่เกี่ยวข้องกับการค้า ที่มีลักษณะเป็นเท็จ หรือ ฉ้อฉล (False or misleading speech) ซึ่งเกี่ยวข้องกับการขาย หรือ การให้บริการ หรือ การเสนอให้มีการกระทำผิด


๒.๒) ประเภทของ Speech ที่สามารถถูกควบคุม หรือ จำกัดได้
การจำกัดสิทธิและเสรีภาพเกี่ยวข้องกับ Speech นั้น รัฐสามารถกระทำได้ โดยอาจจะกำหนดกฎเกณฑ์ และเงื่อนไข เกี่ยวกับ เวลา (Time) สถานที่ (Place) และ วิธีการ (Manner) แต่ถ้ามีข้อโต้แย้งว่า กฎเกณฑ์ที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพข้างต้นนั้น ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว ศาลจะต้องพิจารณาว่า กฎเกณฑ์ที่กำหนดนั้น ควบคุม Content ประเภทใด ถ้ามีลักษณะเป็นการควบคุม Content-Based ศาลจะใช้มาตราฐานที่เรียกว่า Strict Scrutiny เพื่อตรวจสอบและชั่งน้ำหนักระหว่าง ผลประโยชน์ของรัฐนั้นว่าถือว่า เป็นสิ่งที่สำคัญอย่างยิ่งหรือไม่ กับ มาตรการในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพดังกล่าว มีความได้สัดส่วนและนำไปสู่การบรรลุวัตถุประสงค์ของนรัฐหรือไม่ และได้สัดส่วนกับความร้ายแรงของวิธีการที่กำหนดขึ้นเพียงใด แต่ถ้ากฎเกณฑ์ที่ควบคุมการชุมนุมหรือการพูดนั้น ไม่เกี่ยวข้องกับ สารัตถะในถ้อยคำ ที่เรียกว่า Content-Neutral หรือ มีลักษณะกำหนดเป็นกฎเกณฑ์ในลักษณะทั่วไป ซึ่งไม่เกี่ยวข้องกับ Message ที่ต้องการควบคุมแล้ว หากมีข้อโต้แย้งความชอบด้วยรัฐธรรมนูญของกฎเกณฑ์ดังกล่าวแล้ว มาตรการที่ใช้ตรวจสอบ จะมีความเข้มข้นน้อยลง เรียกว่า Rational Standard กล่าวคือ ถ้า รัฐมีวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมาย และวิธีการที่ใช้นั้น รุนแรงน้อยที่สุด ในบรรดาทางเลือกที่สามารถทำให้บรรลุวัตถุประสงค์ได้ กฎเกณฑ์นั้นย่อมชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

ก) กฎเกณฑ์ที่ควบคุม Content-Based คือ การควบคุมการชุมนุมหรือการแสดงความคิดหรือการพูด โดยพิจารณาจาก ถ้อยคำ หรือเนื้อหาสาระของผู้พูดหรือผู้ชุมนุมเป็นสำคัญ กรณีนี้ รัฐอาจจะวางกฎเกณฑ์ ที่เหมาะสม (Reasonable regulation) ที่เป็นการจำกัด หรือกำหนดเงื่อนไขในการใช้สิทธิดังกล่าว โดยกำหนดขั้นตอน หรือ เวลา หรือ สถานที่ ได้ เป็นต้นว่า ในกรณีที่มีการขออนุญาตเดินขบวนพาเหรด หรือ การชุมนุม ๒ กลุ่มในเวลาและสถานที่เดียวกัน การกำหนดอนุญาตให้สองกลุ่มใช้สถานที่ในเวลาเดียวกัน จึงทำไม่ได้ ด้วยเหตุนี้ รัฐจึงวางกฎเกณฑ์เกี่ยวกับการขออนุญาตในการชุมนุมได้ แต่จะปฏิเสธไม่อนุญาต โดยพิจารณาจากเนื้อหาของการชุมนุม เป็นสำคัญไม่ได้

ในกรณีนี้ รัฐอาจจะกำหนดกฎเกณฑ์ ที่ห้ามกลุ่มผู้ชุมนุม เข้าไปในสถานที่เอกชน กำหนดรายละเอียดการใช้เครื่องเสียงหรืออุปกรณ์ที่ห้ามรบกวนความปกติในการใช้ชีวิตของประชาชนเกินสมควร รวมถึงการชุมนุมในเวลาที่ประชาชนพักผ่อน เช่น ห้ามชุมนุมในเวลา ๐๒.๐๐ น. เป็นต้น การกำหนดห้ามชุมนุม โดยเด็ดขาดย่อมไม่สามารถกระทำได้ รวมถึงการห้ามหรือการจำกัดสิทธิชุมนุม รัฐจะต้อง แสดงให้เห็นว่า การบัญญัติกฎหมายนั้น เป็นสิ่งที่จำเป็นในการคุ้มครองผลประโยชน์ของรัฐ และ วิธีการที่กำหนดนั้นนำไปสู่ผลสำเร็จ อันเป็นวิธีการที่ร้ายแรงน้อยที่สุดในบรรดาวิธีการหรือทางเลือกที่มีนั้น (Narrowly tailored to a compelling interest) กล่าวอีกนัยหนึ่ง ศาลจะพิจารณาว่า

๑) กฎเกณฑ์นั้น บัญญัติเพื่อควบคุมเกี่ยวกับ Content หรือ สารัตถะในการพูดหรือการชุมนุม
๒) กฎเกณฑ์ที่ใช้ เป็นสิ่งที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์ที่จำเป็นอย่างยิ่งของรัฐหรือประโยชน์สาธารณะ (Necessary to achieve a compelling interest of state.)
๓) กฎเกณฑ์ที่ใช้นั้น เป็นวิธีการที่จะทำให้บรรลุวัตถุประสงค์ที่สำคัญอันยิ่งยวดได้อย่างจริงจัง และ เป็นวิธีการที่รุนแรงหรือไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ (Be narrowly tailored to a compelling interest) หากฝ่ายรัฐ ที่ออกกฎเกณฑ์นั้น สามารถพิสูจน์ ถึงความจำเป็นและตามกฎเกณฑ์ข้างต้นแล้ว กฎเกณฑ์ที่ออกมาย่อมชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

ข) กฎเกณฑ์ที่ควบคุม Content – Neutral คือ การควบคุมการพูดหรือการชุมนุม ที่โดยเนื้อหาของกฎหมายนั้นไม่ได้เกี่ยวข้องกับเนื้อหา หรือ Content โดยตรงของการชุมนุมโดยตรง กล่าวคือ ไม่ถือว่าเป็นกฎเกณฑ์ที่กระทบต่อสิทธิขั้นพื้นฐานโดยตรง กฎหมายจะชอบรัฐธรรมนูญได้ หากรัฐบาลได้แสดงให้เห็นว่า กฎเกณฑ์นั้นชอบด้วยเหตุผล ตามหลัก Rationality Standard กล่าวคือ รัฐบาลมีวัตถุประสงค์ที่ชอบด้วยกฎหมาย (legitimate Interest) และการวางกฎเกณฑ์นั้น มีเหตุผลที่จะทำให้วัตถุประสงค์นั้น บรรลุกฎหมายได้ กรณีนี้ รัฐจะต้องพิสูจน์ว่า

๑) กฎเกณฑ์นั้น ไม่ได้บัญญัติเพื่อควบคุม Content-Based แต่เป็น Content-Neutral
๒) กฎเกณฑ์นั้น เป็นสิ่งที่จำเป็นในการบรรลุวัตถุประสงค์อันสำคัญในการรักษาผลประโยชน์ของรัฐ
๓) กฎเกณฑ์นั้น เปิดโอกาสให้ประชาชน มีทางเลือกในการชุมนุม หรือเสนอความคิดเห็นนั้นได้ พอสมควรด้วย
๔) จะต้องเป็นทางเลือกที่รุนแรงน้อยที่สุดในบรรดาทางเลือกที่จำเป็นที่มีอยู่ในการบรรลุวัตถุประสงค์หรือผลประโยชน์ของรัฐ

กฎหมายที่บัญญัติขึ้นมานั้น จะต้องมีลักษณะที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ทั้งเนื้อหาที่เป็นลายลักษณ์อักษร และชอบด้วยกฎหมายในการบังคับใช้กฎหมาย กฎหมายที่กำหนดห้ามมิให้เดินขบวนหรือชุมนุม เพื่อแสดงการข่มขู่ให้บุคคลอื่นหวาดกลัว ซึ่งถือเป็น Fighting Words จึงบัญญัติขึ้นบังคับใช้ได้ หากปรากฎว่ามีภยันตรายที่ใกล้จะเกิดหรือจะต้องเกิดขึ้นอย่างแน่แท้ แต่อย่างไรก็ตาม กฎหมายบางฉบับ แม้บทบัญญัติตามลายลักษณ์อักษรจะชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่วิธีการบังคับใช้ อาจจะมีปัญหา เพราะวัตถุประสงค์ของกฎหมาย กับการนำมาประยุกต์ใช้ หรือบังคับใช้ อาจจะไม่ชอบด้วยกฎหมาย เป็นต้นว่า การใช้กฎหมายตาม พ.ร.บ. รักษาความสะอาด ที่โดยลายลักษณ์อักษรนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่การนำมาใช้เพื่อควบคุม และจัดการกับการชุมนุม อาจจะมีปัญหาขัดรัฐธรรมนูญได้ เพราะวัตถุประสงค์ของกฎหมายเพื่อรักษาความสะอาด ไม่ใช่ เพื่อรักษาความสงบเรียบร้อย การนำกฎหมายรักษาความสะอาดมาจัดการควบคุมการชุมนุม จึงไม่ใช่วิธีการที่จะนำไปสู่ความสงบเรียบร้อยที่สมเหตุสมผล ด้วยเหตุนี้ จึงจำเป็นต้องมีกฎหมายที่กำหนดขั้นตอนวิธีการชุมนุม หรือ เวลา หรือ สถานที่ ในการชุมนุม ให้แก่ประชาชน เพื่อให้บ้านเมืองเกิดความสงบสุข และขณะเดียวกัน สิทธิและเสรีภาพของประชาชนในการชุมนุมหรือการพูดได้รับการคุ้มครอง ตามความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญ

๒.๓) เงื่อนไขเกี่ยวกับประเภทสถานที่ในการออกกฎเกณฑ์ กฎหมายที่กำหนดเขต หรือพื้นที่ ในการใช้สิทธิและเสรีภาพในการชุมนุม ก็สามารถบัญญัติขึ้นได้ เช่น การห้ามชุมนุมในบริเวณใกล้เขตศาล โรงเรียน หรือ สถานที่ราชการอื่น ๆ หากรัฐบาลมีเหตุผลอันสมควรและจำเป็นที่จะต้องกำหนดกฎเกณฑ์เช่นนั้น เป็นต้นว่า หากปล่อยให้มีการชุมนุมในเขตดังกล่าว จะกระทบต่อความบริสุทธิ์ยุติธรรมในการการบริหารงานยุติธรรมของรัฐ หรือ ผลประโยชน์ของนักเรียนในการด้านการศึกษา หรือ ผลประโยชน์ในการบริหารงานฝ่ายบริหาร ที่ไม่มีทางเยียวยาแก้ไขได้ ด้วยเหตุนี้ การกำหนดกฎเกณฑ์ในการจำกัดสิทธิ์ จึงจะต้องพิจารณา ปัจจัยเกี่ยวกับสถานที่ในการชุมนุม ดังนี้

๑) Public Forum หรือ การชุมนุมในสถานที่สาธารณะทั่วไป การกำหนดกฎเกณฑ์ในการจำกัดสิทธิในการชุมนุม รัฐจะต้องพิสูจน์ว่า มาตรการที่วางไว้เป็นสิ่งที่จำเป็นอย่างยิ่งยวด (Necessary) และ เป็นวิธีการที่สำคัญในการทำให้บรรลุถึงวัตถุประสงค์ที่สำคัญยิ่งนั้น (Promote compelling state interest)

๒) Limited Public Forum หรือ การชุมนุมในเขตที่เป็นของราชการแต่เปิดโอกาสให้ประชาชนได้เข้ามาใช้บริการ ในบางครั้งบางคราว เช่น มหาวิทยาลัย หรือ โรงเรียนของรัฐบาล เป็นต้น การกำหนดกฎเกณฑ์ในการควบคุมการใช้เสรีภาพในการชุมนุม นอกจากการดำเนินการของมหาวิทยาลัยหรือโรงเรียนปกติ จึงสามารถกระทำได้ แต่จะต้องเป็นไปตามหลักเสมอภาค ไม่เลือกปฏิบัติ

๓) Non-Public Forum หรือ การกำหนดกฎเกณฑ์ในการชุมนุมในพื้นที่ที่เป็นของรัฐโดยแท้ เป็นต้นว่า ทำเนียบรัฐบาล หรือ สถานที่ราชการที่ไม่ได้เปิดให้ประชาชนเข้ามาใช้บริการเป็นการทั่วไป หากรัฐต้องการกำหนดกฎเกณฑ์ในการชุมนุม ย่อมสามารถกระทำได้อย่างกว้างขวาง แต่จะต้องเข้าเงื่อนไขดังนี้

๓.๑) ต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่ควบคุมเกี่ยวกับสถานที่ เวลา และ ขั้นตอนการปฎิบัติที่ไม่เกี่ยวเนื่องกับเนื้อหาในการพูด หรือเป็น Content-Neutral
๓.๒) ต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่นำไปสู่ผลประโยชน์ที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐ
๓.๓) ต้องเป็นกฎเกณฑ์ที่สมเหตุสมผล


๒.๔) การพิจารณาว่ากฎเกณฑ์นั้น จะชอบด้วยรัฐธรรมนูญหรือไม่

๑) Overbreadth Doctrine คือ กฎเกณฑ์ที่กำหนดจะต้องไม่มีลักษณะกว้างขวางเกินสมควร แม้ว่าการกระทำการดังกล่าวจะถือว่าเป็นความผิดตามกฎหมาย หรือ ไม่ได้ความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่กฎเกณฑ์ควบคุมการชุมนุมจะต้องมีลักษณะที่ไม่กว้างจนถึงขนาดที่ฝ่ายตรงข้ามของรัฐบาล หรือฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยกับความเห็นของรัฐบาลไม่สามารถแสดงความเห็นที่แตกต่างได้ หรือ อาจจะเป็นการเปิดโอกาสให้ผู้มีอำนาจพิจารณาใช้อำนาจอย่างกว้างขวาง ในการพิจารณาอนุมัติการชุมนุม หรือ เป็นการใช้อำนาจโดยไม่ชอบได้ เช่น การให้อำนาจอย่างไม่จำกัดแก่ หัวหน้าตำรวจ หรือ คณะกรรมการ ที่จะพิจารณาคำขออนุญาตชุมนุม อย่างกว้างขวาง ไร้ขอบเขตจำกัด หรือ ไม่พื้นฐานกฎเกณฑ์ในการในการปฏิเสธคำขออนุญาตนั้น

๒) Void / Vagueness Doctrine คือ กฎเกณฑ์นั้น จะต้องมีลักษณะที่ไม่คลุมเครือ กล่าวคือ ประชาชนได้รับการแจ้งล่วงหน้าในการบังคับใช้กฎหมายนั้น และ ประชาชนจะต้องได้รับกระบวนการพิจารณาคำร้องหรือคำขอ และ กระบวนการพิจารณาชั้นศาลอย่างเสมอภาค และเป็นธรรม กฎเกณฑ์นี้ จะช่วยให้ประชาชนได้เข้าใจ และรู้ถึงสิทธิและหน้าที่ของตนเอง และ ยังเป็นการจำกัดสิทธิ์ของตำรวจในการจับกุมบุคคล กฎเกณฑ์ ที่ไม่เกี่ยวข้องกับสิทธิขั้นพื้นฐาน แต่เป็นกฎเกณฑ์ที่มีผลต่อสิทธิทางเศรษฐกิจ รัฐย่อมมีอำนาจออกได้อย่างแทบไม่มีข้อจำกัด เป็นต้นว่า การห้ามขับรถโดยประมท หรือ ขับรถโดยไม่มีใบขับขี่ เป็นต้น ต

๓) Equal Protection คือ หลักความเสมอภาค กล่าวคือ จะต้องบังคับใช้กฎเกณฑ์ต่าง ๆ อย่างเสมอภาค ไม่เลือกปฏิบัติอันเนื่องมาจาก เพศ เชื้อชาติ หรือ ผิวสี หรือกลุ่มคน เป็นต้น


๒.๕) ปัจจัยที่ใช้ในการพิจารณาเสรีภาพในการชุมนุม กับ กฎเกณฑ์ที่ใช้บังคับ การปกป้องเสรีภาพในการพูดและการชุมนั้น เป็นสิ่งที่รัฐต้องให้หลักประกัน แต่ไม่ใช่ว่า สิทธิและเสรีภาพในการพูดนั้นจะไม่ใช่มีข้อจำกัด ตัวอย่างเช่นในสหรัฐอเมริกานั้น ศาลสูงสุดสหรัฐฯ ได้รับรองว่า กฎหมาย Espionage Act of 1917 ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ในคดี Schenck (๑๙๑๙) โดยให้เหตุผลว่า เสรีภาพนั้นจะต้องชั่งน้ำหนักกับ การรักษาความมั่นคงและความปลอดภัยของชาติเป็นสำคัญ ศาลสูงสุดสหรัฐฯ ได้วางหลักเกณฑ์ว่า หากการชุมนุมหรือการใช้เสรีภาพนั้น ก่อให้เกิดผลบางประการขึ้นแล้ว ย่อมไม่ได้รับการคุ้มครอง ได้แก่

๑) การพูดหรือกล่าวถ้อยคำอันเป็นเท็จ ที่จะก่อให้เกิดความตระหนกตกใจ (Falsely shouting) แก่ประชาชน
๒) การพูดหรือกล่าวถ้อยคำที่ก่อให้เกิดภยันตราย และทำให้เกิดขึ้นซึ่งภยันตรายแก่ประชาชน อย่างแน่แท้ (Create clear and present danger)
๓) น่าจะก่อให้เกิดผลร้ายเกิดขึ้นจากการกระทำนั้นขึ้นได้ (Harmful result) ตามหลักความใกล้เคียงอย่างยิ่งต่อผลสำเร็จ (Proximity and degree) หรือ Bad tendency test
๔) การคุ้มครองการใช้สิทธิเสรีภาพนั้น จะไม่ขยายไปถึงภาวะที่บ้านเมืองไม่ปกติ เช่น ภาวะสงคราม เป็นต้น


ตัวอย่างคดีที่เกี่ยวข้องกับการควบคุมการใช้สิทธิและเสรีภาพการพูดและการชุมนุม


Gitlow v. New York (1925) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่า กฎหมายของรัฐนิวยอร์ก New York’s Criminal Anarchy Statute ที่ห้ามสนับสนุนใด ๆ โดยระบุวิธีการที่ชัดเจน ในการใช้ความรุนแรงเพื่อล้มล้างรัฐบาล นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญสหรัฐ ไม่ถือว่า เป็นบทบัญญัติที่กว้างขวางหรือคลุมเครือ

Dennis v. U.S. (1951) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่า กฎหมาย Smith Act ที่กำหนดฐานความผิดสำหรับผู้สมคบในการกระบวนการหรือพรรคคอมมิวนิสต์ในสหรัฐฯ นั้นชอบด้วยกฎหมาย หากรัฐสามารถได้ว่า การจำกัดการใช้เสรีภาพในการพูดหรือชุมนุมนั้น รัฐมีเหตุผลที่จำเป็นและสำคัญ (Substantial interest) ซึ่งกรณีนี้ คือ การป้องกันการโค่นล้มรัฐบาล และ ต้องเป็นการกำหนดโทษสำหรับการใช้เสรีภาพในการพูด ที่ก่อนให้เกิดความรุนแรงหรือภยันตรายแก่สังคม ซึ่งศาลจะต้องชั่งน้ำหนักระหว่าง เสรีภาพของเอกชนในพูดหรือชุมนุม กับ มาตรการที่รัฐใช้ในการปกป้องผลประโยชน์นั้นว่า ปัจจัยใดสำคัญกว่ากันเพียงใด และวิธีการที่ใช้นั้นเป็นวิธีการที่ร้ายแรงหรือไม่

Yates v. U.S. (1957) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่า การกำหนดว่าเป็นสมาชิกพรรคคอมมิวนิสต์ จะเป็นความผิดได้ต่อเมือง การใช้เสรีภาพในการชุมนุมนั้น มีลักษณะเป็นกระตุ้นการกระทำผิด (Incitement) ที่จะก่อให้เกิดผลร้ายหรือความรุนแรง (Violence) ขึ้น

Scales v. U.S. (1961) ศาลสูงสุด ได้ขยายหลักเกณฑ์ว่า การเป็นเพียงสมาชิกพรรคคอมมิวนิสต์ จะไม่ถือว่าเป็นความผิด จะต้องมีกระทำที่ถือเป็นการกระทำผิดจริง ๆ โดยรัฐจะต้องพิสูจน์ว่า บุคคลนั้น มีการกระทำการสิ่งใดสิ่งหนึ่ง บุคคลนั้นเป็นสมาชิกองค์กรที่มีวัตถุประสงค์ผิดกฎหมาย และ องค์กรนั้น มีวัตถะประสงค์หรือเจตนาที่จะต้องกระทำหรือสนับสนุนการกระทำผิดกฎหมาย

Brandenburg v. Ohio (1969) ได้กำหนดมาตรฐานในการพิจารณาเกี่ยวกับการจำกัดสิทธิและเสรีภาพในการพูดหรือชุมนุม ในคดีที่กลุ่ม Ku Klux Klan ได้กระทำการละเมิดกฎหมาย Ohio’s Criminal Syndicalism Statute โดยสนับสนุนให้มีการปฏิบัติการเมืองโดยวิธีการรุนแรง และรวมกลุ่มเพื่อดำเนินการใช้สิทธิดังกล่าว และ นาย Brandenburg ได้วางแผนนำขบวนชุมนุมไปยังหน้ารัฐสภา ศาลได้วินิจฉัยว่า ลำพังเพียงคำพูดที่สนับสนุนให้ใช้กำลังในการโค่นล้มรัฐบาลโดยวิธีการรุนแรงนั้น จะไม่เป็นความผิดกฎหมาย การใช้เสรีภาพในพูดหรือการชุมนุมจะความผิดตามกฎหมาย ต่อเมื่อคำพูดหรือการใช้เสรีภาพในการพูด หรือการชุมนุมนั้น ได้นำไปสู่การยั่วยุ หรือ ก่อให้เกิดการกระทำผิดกฎหมายที่มีแนวโน้มจะเกิดขึ้น และ มีแนวโน้มจะเกิดความรุนแรงนั้นขึ้นอย่างแน่นอน (.., advocacy is directed to inciting or producing imminent lawless action and is likely to incite or produce such action.)

๒.๖) การขออนุญาต และการไม่อนุญาตให้ใช้เสรีภาพการชุมนุม

โดยปกติ รัฐต่าง ๆ รวมถึงเทศบาลเมืองต่าง ๆ ในสหรัฐฯ จะกำหนดให้มีการขออนุญาต หรือแจ้งการก่อนการชุมนุมในสถานที่สาธารณะ กฎเกณฑ์เกี่ยวกับการให้ใบอนุญาต กฎหมายอาจจะกำหนดให้อำนาจแก่ฝ่ายบริหารในการใช้ดุลพินิจ ในการให้อนุญาตให้มีการชุมนุมได้ โดยปกติผู้ที่มีอำนาจพิจารณาจะต้องไม่อำนาจดุลพินิจ บนพื้นฐานของเนื้อหา หรือ ถ้อยคำ ในการปฏิเสธหรือให้อนุญาตในการชุมนุมสำคัญ

ตัวอย่างเช่น

คดี Thomas v. Chicago Park District (2002) ศาลสูงสุดได้พิจารณาว่า เทศบัญญัติของเมืองชิคาโก้ ที่เรียกว่า Chicago Park District Ordinance ที่กำหนดให้ต้องขออนุญาต ในการชุมนุม การเดินขบวน การดำเนินกิจกรรมใด ๆ ที่เกินกว่า ๕๐ คน หรือ การดำเนินกิจกรรมที่อาจจะก่อให้เกิดเสียงดัง ในสวนสาธารณะ ว่าชอบด้วยรัฐธรรมนูญแล้ว เพราะ กฎหมายนี้ ได้กำหนดในลักษณะที่เป็นกลาง (Content-Neutral) ที่กำหนดหลักเกณฑ์เกี่ยวกับ เวลา สถานที่ และ วิธีการ ซึ่งเป็นเรื่องสำคัญในการประสานงานการใช้ประโยชน์ของพื้นที่ที่มีความจำกัดได้

คดี Forsyth County v. The Nationalist Movement (1992) ศาลสูงสุดได้ วินิจฉัยว่า กฎหมายที่ให้อำนาจดุลพินิจแก่ผู้บริหารในการกำหนดจำนวนค่าธรรมเนียม โดยอาศัยข้อเท็จจริงว่า ข้อความจะใช้ในการชุมนุม หรือขบวนพาเหรดนั้น คือ สิ่งใด โดยกฎหมายได้กำหนดว่า ค่าทำเนียมไม่เกิน ๑,๐๐๐ เหรียญต่อวัน สำหรับ การจัดขบวนพาเหรด หรือ การชุมนุมในที่สาธารณะนั้น เป็นสิ่งที่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เพราะให้อำนาจตามอำเภอใจของผู้พิจารณา โดยไม่มีหลักเกณฑ์กำหนดแน่นอน หรือ กรอบกระบวนการในการพิจารณา นอกจากนี้ การกำหนดค่าธรรมเนียม จำนวนมากน้อย ยังขึ้นอยู่กับ เนื้อหาที่ของชุมนุมด้วย

คดี Saia v. New York (1948) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่า กม. ของเทศบาลเมืองที่ห้ามใช้เครื่องยขยายเสียงในการชุมนุม เว้นแต่จะได้รับอนุญาตจาก Chief of Police นั้น ขัดต่อรัฐธรรมนูญ เพราะให้อำนาจแก่ตำรวจโดยไม่จำกัด แต่ถ้ากำหนดวิธีการพิจารณา และหลักเกณฑ์ในการปฏิเสธคำขอไว้ ก็สามารถกระทำได้

คดี Kovacs v. Cooper (1949) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่า กม. ที่ควบคุมการใช้เครื่องเสียงในเขตชุมชน นั้น ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะ กม. นี้ ไม่มีลักษณะต้องห้าม ที่เป็นบัญญัติกว้างขวางเกินสมควร หรือ คลุมเครือ เพราะได้กำหนดระดับเสียง เป็นถ้อยที่กำหนดไว้ชัดเจนแล้ว โดยเฉพาะการใช้เครื่องเสียงประกอบในการใช้เสรีภาพในการชุมนุม หรือพูด ในเขตถนนสาธารณะ หรือ ถนนหนทางที่มีการจราจรคับคั่ง ซึ่ง ไม่ได้มีลักษณะการห้ามอย่างเด็ดขาด

คดี Police Department of Chicago v. Mosley (1972) ศาลวินิจฉัยว่า กม. ที่ห้ามชุมนุมในที่สาธารณะทุกประเภท โดยกำหนดเขตห้ามชุมนุม ห่างจากโรงเรียนระยะ ๑๕๐ ฟุต และ ห้ามชุมนุม ก่อนเริ่มชั้นเรียน ๑.๕ ชั่วโมง และ หลังจากเลิกเรียน ถือว่า ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

คดี Carey v. Brown (1980) ศาลได้ประกาศว่า กฎหมายของรัฐอิลลินอยส์ ที่ห้ามชุมนุมในเขตชุมชน เว้นแต่ เป็นข้อพิพาทแรงนั้น ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะอาศัย Content ในการชุมนุม เป็นปัจจัยในการพิจารณาแบ่งแยก และเลือกปฏิบัติที่ไม่เป็นธรรม

คดี U.S. v. Kokinda (1989) ศาลสูงสุดวินิจฉัยว่า กฎหมายของรัฐบาลกลางสหรัฐฯ ที่ห้ามมิให้มีการติดตามรังควาน หรือ รบกวน รบเร้า ในลักษณะ Solicitation ในเขตอาคารไปรษณีย์ โดยการห้ามตั้งโต๊ะหรือกระทำการชุมนุมบนทางเท้า ใกล้ทางเข้าอาคาร นั้นชอบด้วยกฎหมายแล้ว เพราะ การกระทำดังกล่าว ขัดกวางการจราจรและทางเดินเท้าของประชาชนที่มาติดต่อราชการ อันเป็นการรบกวนสิทธิของผู้อื่น เนื่องจาก มีทางเข้าออกอาคารเพียงทางเดียว

คดี Hill v. Colorado (2000) ศาลได้ประกาศว่า กฎหมาย 1993 Colorado Statute ที่ควบคุมการห้ามชุมนุม ในระยะ ๑๐๐ ฟุต จากสถานที่เข้าออกของสถานประกอบการทำแท้ง นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ และ กฎหมายที่กำหนดโทษทางอาญา สำหรับผู้ที่มีเจตนาก่อกวน ผู้อื่นในเขตสถานประกอบการดังกล่าว โดยกำหนดโทษทางอาญาสำหรับผู้ที่เข้าไปใกล้บุคคลอื่น ๆ ที่ไปรับบริการ ในระยะ ๘ ฟุต ไม่ว่าเพื่อแจกใบปลิว พูด หรือ กระทำการอื่น ๆ เพื่อรบกวน หรือให้ความรู้ ข่าวสาร โดยบุคคลนั้นไม่ยินยอม เป็นกฎหมายที่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญเช่นกัน เนื่องจาก กฎหมายนี้ ไม่ได้ห้ามโดยพิจารณาจาก Content-Based ไม่มีลักษณะข้อห้ามที่กว้างขวางเกินสมควร และคลุมเครือ รวมถึงไม่มีลักษณะที่เป็นข้อห้ามในการยับยั้งการใช้เสรีภาพที่รับรองโดยรัฐธรรมนูญ แต่เป็นการห้ามการกระทำ (Conduct)

๓ บทสรุป

กฎเกณฑ์ในการควบคุมการชุมนุมหรือการใช้เสรีภาพในปัจจุบัน จึงพิจารณาว่า การชุมนุม หรือใช้เสรีภาพในการพูดดังกล่าวจะก่อให้เกิดผลเป็นการยุยงส่งเสริมให้เกิดการกระทำผิดที่ผิดกฎหมาย และ มีแนวโน้มว่าจะเกิดผลร้ายตามที่ได้ประสงค์เช่นนั้น ในเวลาที่ใกล้ชิดกับผลหรือไม่ ตัวอย่างเช่น ศาลสูงสุดสหรัฐฯ ได้วินิจฉัยในคดี Feiner v. New York (ตถ๗ ว่า กฎหมายที่เรียกว่า State Disorderly Conduct Statute ของรัฐ New York ซึ่งอนุญาตให้ฝ่ายรัฐจับกุมตัวผู้กระทำผิดในการพูดเพื่อยั่วยุให้เกิดเหตุร้ายได้ นั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เพราะ การใช้เสรีภาพในการพูดนั้น อาจจะก่อให้เกิดภัยอย่างร้ายแรงขึ้นได้ การที่ตำรวจเข้าจับกุมผู้ที่ใช้เสรีภาพในการชุมนุม และพูด จึงไม่ใช่การห้ามไม่ให้พูด แต่เพื่อป้องกันเหตุร้ายที่อาจจะเกิดขึ้นนั้นได้ รัฐสามารถออกกฎเกณฑ์ในการควบคุมการชุมนุมได้ จะกำหนดเงื่อนไขในการขออนุญาตหรือ การแจ้งให้ตำรวจหรือเจ้าหน้าที่ผู้มีอำนาจพิจารณาอนุญาตอย่างไรหรือไม่ก็ได้ แต่จะต้องมีหลักเกณฑ์ที่กำหนดชัดเจนถึงเหตุผลที่จะปฎิเสธ หรือไม่อนุญาตในการชุมนุมในที่สาธารณะ ทั้งนี้ รัฐจะต้องอธิบายถึงเหตุผลในการบัญญัติกฎหมาย ที่จะต้องเป็นผลประโยชน์ที่จำเป็นอย่างยิ่งของรัฐ วิธีการที่ใช้ในการควบคุมนั้นเป็นวิธีการที่จำเป็นอันนำไปสู่ผลสำเร็จตามวัตถุประสงค์ของรัฐ และ จะต้องเป็นวิธีการที่ร้ายแรงน้อยที่สุด

ส่วนการฟ้องร้องเอาผิดในทางแพ่งแก่ผู้กระทำผิด อันเนื่องมาจากการใช้เสรีภาพในการพูด ซึ่งอาจจะกระทบสิทธิและเสรีภาพของบุคคลอื่น ศาลสูงสุดสหรัฐฯ ได้วางหลักเกณฑ์ ในคดี New York Times v. Sullivan (1964) ว่า หากเป็นการใช้สิทธิและเสรีภาพในการวิพากษ์วิจารณ์ เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือ Public Officials แล้ว รัฐจะต้องกำหนด Safeguard ที่จะปกป้องเสรีภาพในการพูดนั้น กล่าวคือ หากเป็นการวิพากษ์วิจารณ์ในสิ่งที่เกี่ยวข้องกับการปฏิบัติหน้าที่ราชการ หากไม่เป็นเท็จแล้ว ย่อมฟ้องร้องไม่ได้ ดังนั้น โจทก์ ซึ่งเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐ หากประสงค์จะฟ้องร้องคดีทางแพ่ง จะต้องพิสูจน์ว่า

๑) การหมิ่นประมาทนั้น ไม่ใช้การใช้สิทธิ์วิจารณ์ในหน้าที่ราชการ แต่เป็นการวิจารณ์ส่วนตัว
๒) ถ้อยคำที่กล่าวเป็นเท็จ
๓) ผู้กล่าวมีเจตนาที่ชั่วร้าย หรือ มีเจตนาทำให้ผู้อื่นเสียหาย
๔) ภาระการพิสูจน์อยู่กับฝ่ายโจน์ และมาตรฐานพิสูจน์คือ Clear and convincing evidence


กฎเกณฑ์ข้างต้น ยังขยายไปถึงบุคคลที่ไม่ใช่เจ้าหน้าที่ของรัฐ ไปยังบุคคลอื่น ที่ถือเป็นบุคคลสาธารณะอย่างแท้จริง (Public Figure) คือ จะต้องเป็นบุคคลที่เข้าไปดำเนินการในกิจการต่าง ๆ ของรัฐ โดยเสนอตัวเข้าไปทำงานอย่างออกหน้าออกตา ไม่ใช่เพียงการที่บุคคลนั้น เป็นผู้มีชื่อเสียงเป็นที่รู้จักทั่วไป

การที่ประเทศไทย จะออกกฎเกณฑ์ในการควบคุมการชุมนุมสาธารณะ จึงสามารถนำกฎหมายข้างต้น มาใช้เป็นแนวทางกำหนดหลักเกณฑ์ของประเทศไทย โดยคำนึงถึงคุณค่าและธรรมเนียมปฎิบัติของสังคมมาประกอบด้วย เป็นต้นว่า อาจจะต้องพิจารณาว่า ประเทศไทยจะกำหนดหลักเกณฑ์ให้มีการแจ้งกรณีต้องการจัดการชุมนุม หรือไม่ อย่างไร หรือ จะกำหนดให้ต้องมีการขออนุญาตจัดการชุมนุมในกรณีอย่างไรบ้าง หรือ กรณีการชุมนุมโดยไม่ได้นัดหมาย จะมีวิธีการควบคุมความสงบเรียบร้อยอย่างไร หรือ จะกำหนดค่าธรรมเนียม หรือ หลักประกันความเสียหาย อย่างไร หรือไม่ หากรัฐจะปฏิเสธไม่อนุญาตการชุมนุม จะต้องมีเหตุผลและหลักการประการใดบ้าง รวมถึง การสลายการชุมนุมในเงื่อนไขใดได้บ้าง เช่น จะก่อภยันตรายที่เห็นว่าจะต้องเกิดอย่างแน่แท้ เป็นต้น ซึ่งกฎเกณฑ์เหล่านี้ อาจจะแตกต่างจากแนวกฎหมายข้างต้นก็ได้




 

Create Date : 01 สิงหาคม 2551    
Last Update : 18 มิถุนายน 2553 13:26:07 น.
Counter : 894 Pageviews.  

คดีเขาพระวิหาร กับความเห็น รศ.ประสิทธิ์ฯ

ข้อสังเกตต่อคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญกรณีสถานะทางกฎหมายของคำเเถลงการณ์ร่วม

บทนำ

ผู้พิพากษา Lord Denning กล่าวว่า คำพิพากษาของศาลเป็นของสาธารณะ สาธารณชนพึงวิจารณ์คำพิพากษาของศาล อนุสนธิจากศาลรัฐธรรมนูญตัดสินสถานะทางกฎหมายของคำเเถลงการณ์ร่วม (Joint Communique) นั้นมีข้อสังเกตที่ควรพิจารณา ดังนี้

1.เหตุผลของศาลรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับความหมายของหนังสือสัญญาตามมาตรา 190 เเห่งรัฐธรรมนูญ 2550

จากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับขอบเขตความหมายของคำว่า “หนังสือสัญญา” ตามมาตรา 190 วรรคเเรกนั้น ศาลรัฐธรรมนูญวิเคราะห์หรืออธิบายความหมายของคำว่า “หนังสือสัญญา” ไม่ละเอียด

แต่ศาลรัฐธรรมนูญกลับอ้างคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญในคดีก่อน 2 คดี คือ คดีเกี่ยวกับหนังสือเเสดงเจตจำนง กับคดีการเข้าเป็นภาคีอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพของประเทศไทย เเละที่น่าเเปลกใจที่สุดคือการนำ “ความเห็นของผู้ร้อง” คือ วุฒิสภา มาเป็น “เหตุผล” หลัก ในการอธิบายความหมายของคำว่า “หนังสือสัญญา” โดยที่ศาลรัฐธรรมนูญแทบมิได้ใช้ความพยายามใดๆ ที่จะค้นคว้าอ้างอิงเกณฑ์ที่ศาลโลกได้เคยกล่าวไว้ในคดีไหล่ทวีปเเห่งทะเลอีเจียน (Aegean Sea Continental Shelf) ระหว่างประเทศกรีซกับตุรกี

เมื่อวันที่ 19 ธันวาคม ค.ศ.1978 ซึ่งเป็นคดีที่ศาลโลกได้กล่าวถึงเกณฑ์ 3 ประการที่ใช้ประกอบพิจารณาว่าเเถลงการณ์ร่วมเป็นสนธิสัญญาหรือไม่ เกณฑ์ที่ว่านี้ได้เเก่ การใช้ถ้อยคำ บริบทของการทำเเถลงการณ์ร่วม (Context) เเละทางปฏิบัติของรัฐภายหลังทำเเถลงการณ์ร่วม (Subsequent conduct) อีกทั้งศาลรัฐธรรมนูญก็มิได้พิจารณาทางปฏิบัติของนานาประเทศเกี่ยวกับสถานะของเเถลงการณ์ร่วมว่า ส่วนใหญ่มีสถานะทางกฎหมายเป็นสนธิสัญญาหรือไม่

เเต่ดูเหมือนว่าศาลรัฐธรรมนูญกำลังนำข้ออ้าง หรือข้อสนับสนุนของวุฒิสภา มาเป็นเหตุผลในการวินิจฉัยสถานะทางกฎหมายของเเถลงการณ์ร่วม โดยไม่ได้ให้น้ำหนักต่อคำชี้เเจงของอธิบดีกรมสนธิสัญญาเเต่ประการใด การที่ศาลรัฐธรรมนูญรวบรัดสรุปว่าเเถลงการณ์ร่วมเป็นหนังสือสัญญานั้น มีประเด็นที่ควรกล่าวถึง ดังนี้

ประการเเรก ศาลรัฐธรรมนูญกล่าวว่า “เมื่อคำเเถลงการณ์ร่วมดังกล่าวมิได้กำหนดให้อยู่ภายใต้กฎหมายภายในของรัฐใดรัฐหนึ่ง จึงต้องตกอยู่ภายใต้บังคับของกฎหมายระหว่างประเทศ” การสรุปของศาลรัฐธรรมนูญเช่นนี้ ทำให้เข้าใจต่อไปว่า “คำเเถลงการณ์ร่วม” จำเป็นต้องตกอยู่ภายใต้ “กฎหมาย” เสมอ โดยกฎหมายนั้นถ้าไม่เป็น “กฎหมายภายใน” ก็ต้องเป็น “กฎหมายระหว่างประเทศ” เเต่ในทางปฏิบัติระหว่างประเทศ มีคำเเถลงการณ์ร่วมมากมายที่ไม่มีผลผูกพันทางกฎหมาย (non-legal binding) เเต่เป็นเพียงการประกาศเจตนารมณ์ทางการเมืองหรือท่าทีทางการเมืองในเรื่องใดเรื่องหนึ่งเท่านั้น ยิ่งกว่านั้น

โดยปกติเเถลงการณ์ร่วมจะไม่ตกอยู่ภายใต้กฎหมายภายในของรัฐใดรัฐหนึ่ง เพราะการทำเเถลงการณ์ร่วมมักตั้งอยู่บนพื้นฐานของความเท่าเทียมกันของรัฐ (Equality of state) สถานะของเเถลงการณ์ร่วมกับ “สัญญาสัมปทาน” (Concession) นั้นมีความเเตกต่างกัน

ประการที่สอง ข้อความตอนหนึ่งศาลรัฐธรรมนูญกล่าวว่า “…ซึ่งปกติแถลงการณ์ร่วมที่ไม่ประสงค์จะให้มีผลทางกฎหมายนั้น ไม่มีความจำเป็นต้องลงนาม...” ไม่ทราบว่าศาลรัฐธรรมนูญนำหลักกฎหมายข้อนี้มาจากที่ใด มีแถลงการณ์ร่วมมากมายที่ลงนามโดยประมุขของรัฐ (Head of State) ประมุขของรัฐบาล (Head of Government) หรือรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ (Ministers for Foreign Affairs) หรือรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงการต่างประเทศ โดยที่ไม่มีผลผูกพันทางกฎหมายในฐานะที่เป็นสนธิสัญญา เช่น คำแถลงการณ์ร่วมระหว่างประเทศจีนกับประเทศญี่ปุ่น ลงนามวันที่ 29 กันยายน ค.ศ.1972 ที่กรุงปักกิ่ง ก็มีการลงนามโดยรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของทั้ง 2 ประเทศ เป็นต้น

ประการที่สาม หนึ่งในเกณฑ์สำคัญที่ใช้พิจารณาว่าแถลงการณ์ร่วมเป็นสนธิสัญญาหรือไม่ คือ ทางปฏิบัติภายหลังของรัฐของคู่สัญญา (Subsequent practice) ว่ามี “เจตนา” ที่จะก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ภายใต้กฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่ ในทางระหว่างประเทศ เกณฑ์เรื่องเจตนา (Intention test) มีบทบาทสำคัญในการวินิจฉัยสถานะทางกฎหมายของแถลงการณ์ร่วมว่า เป็นสนธิสัญญาหรือไม่ ซึ่งไม่ทราบว่าศาลรัฐธรรมนูญได้คำนึงเกณฑ์ข้อนี้มากน้อยเพียงใด

โดยเฉพาะอย่างยิ่ง เมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศของไทยได้มีหนังสือแจ้งไปยังทางกัมพูชา เพื่อขอระงับการใช้แถลงการณ์ร่วม กรณีนี้ไม่ทราบว่าทางกัมพูชาได้มีหนังสือโต้ตอบทางการทูตหรือไม่ และหากหนังสือโต้ตอบทางการทูตจากกัมพูชามีเนื้อหาสาระฟังได้ว่า รัฐบาลกัมพูชาไม่มีเจตนาที่จะให้แถลงการณ์ร่วมดังกล่าวเป็นสนธิสัญญา (พูดง่ายๆ ก็คือ ต่างฝ่ายต่างมีเจตนาตรงกันที่จะให้แถลงการณ์ร่วมก่อให้เกิดความผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศหรือไม่) ศาลรัฐธรรมนูญจะอธิบายประเด็นนี้อย่างไร

กล่าวโดยสรุป ผู้เขียนไม่ติดใจที่ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่าแถลงการณ์ร่วมเป็นหนังสือสัญญา แต่อยากเห็น “เหตุผล” หรือ “เกณฑ์” ที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้พิจารณาสถานะทางกฎหมายของแถลงการณ์ร่วมรอบคอบกว่านี้

2.การก้าวล่วงบทบาทอำนาจหน้าที่ของฝ่ายบริหารเเละฝ่ายนิติบัญญัติ

หลักการเเบ่งเเยกอำนาจเป็นหลักการพื้นฐานสำคัญของระบอบประชาธิปไตย โดยฝ่ายนิติบัญญัติมีหน้าที่ตรากฎหมาย ฝ่ายบริหารมีหน้าที่บริหารประเทศตามกฎหมาย เเละฝ่ายตุลาการมีหน้าที่ตีความเเละใช้กฎหมายตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้น หากตุลาการขยายขอบเขตอำนาจของตนมากจนเกินไป จนล้ำเเดนของฝ่ายนิติบัญญัติ หรือฝ่ายบริหารเเล้ว (ultra vires) ก็จะส่งผลกระทบต่อการบริหารประเทศได้ อีกทั้งยังอาจขัดต่อคุณลักษณะของความเป็นองค์กรตุลาการที่เรียกว่า Judicial Propriety ด้วย เมื่ออ่านคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ มีหลายตอนที่ศาลรัฐธรรมนูญกำลังเข้าไปก้าวล่วงอำนาจหรือภารกิจของฝ่ายนิติบัญญัติและฝ่ายบริหาร ดังนี้

1) การก้าวล่วงการทำงานของฝ่ายนิติบัญญัติ

ฝ่ายตุลาการมีหน้าที่ตีความเเละใช้กฎหมายตามที่ฝ่ายนิติบัญญัติตราขึ้น ซึ่งมีนัยว่า การตัดสินคดีฝ่ายตุลาการถูกผูกพันว่าจะต้องวินิจฉัยคดีให้เป็นไปตามกฎหมายเท่านั้น ในกรณีที่ถ้อยคำมีความคลุมเครือ หรือกำกวม ตุลาการสามารถตีความกฎหมายได้ เเต่ตุลาการต้องไม่บัญญัติกฎหมายขึ้นเสียเอง

มาตรา 190 วรรคสอง บัญญัติว่า “หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนเเปลงอาณาเขตไทย...” หมายความว่า หนังสือสัญญานั้นต้องมี “บท” ซึ่งเเสดงว่าต้องมีข้อความหรือเนื้อหาอันเป็นการ “เปลี่ยนเเปลง” คือทำให้ดินเเดนหรืออาณาเขตไทยเพิ่มมากขึ้นหรือลดลง เเละการเปลี่ยนเเปลงนั้นต้องเป็นผลที่เกิดขึ้นจริง มิใช่ “อาจมีบท” อย่างที่ศาลรัฐธรรมนูญตัดสิน การเพิ่มคำว่า “อาจ” เข้าไปโดยพลการ เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญกำลังเข้าไปก้าวก่ายงานของฝ่ายนิติบัญญัติเเล้ว

2) การก้าวล่วงการทำงานของฝ่ายบริหาร

ในคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ มีอยู่หลายตอนที่ศาลรัฐธรรมนูญได้เเสดงบทบาทเกินขอบเขตขององค์กรตุลาการอย่างที่ควรจะเป็น เช่น กล่าวว่า “เป็นเรื่องที่ผู้ทำหนังสือสัญญาจะต้องใคร่ครวญให้รอบคอบ ก่อนที่จะดำเนินการทำหนังสือสัญญาดังกล่าว...” “...การดำเนินการเเละพิจารณาวินิจฉัยในเรื่องนี้จึงต้องกระทำอย่างรอบคอบ” เเละ “...ซึ่งเป็นการสุ่มเสี่ยงต่อผลกระทบในเรื่องอาณาเขตของประเทศไทย อันเป็นปัญหาที่ละเอียดอ่อน เเละอาจก่อให้เกิดข้อพิพาทระหว่างประเทศต่อไปภายหน้าได้” และ “...พึงเล็งเห็นได้ว่า หากลงนามคำเเถลงการณ์ร่วมไป ก็อาจก่อให้เกิดการเเตกเเยกกันทางด้านความคิดของคนในสังคมทั้ง 2 ประเทศ

อีกทั้งอาจก่อให้เกิดวิกฤติเเก่ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศกับประเทศกัมพูชา” ที่น่าฉงนก็คือ ศาลรัฐธรรมนูญกำลังคิดเเทน “คนกัมพูชา” ว่า การลงนามจะก่อให้เกิดความเเตกเเยก ยิ่งกว่านั้น หากคิดกลับกัน การไม่ทำเเถลงการณ์ร่วม เเล้วยอมให้กับพูชาขึ้นทะเบียนมรดกโลกโดยพ่วงเเผนที่ฉบับเเรกที่เสนอในที่ประชุม ณ ประเทศนิวซีเเลนด์ ปีที่เเล้ว ก็จะที่กินพื้นที่ฝั่งไทยเข้ามาเป็นจำนวนมาก จะไม่เป็นการสร้างความเเตกเเยกหรือ

จากตัวอย่างที่ยกมาข้างต้น ดูประหนึ่งว่า ศาลรัฐธรรมนูญกำลังทำหน้าที่เป็นฝ่ายบริหารเสียเองในเรื่องเกี่ยวกับกิจการด้านการต่างประเทศ “Foreign Affairs” หรือการดำเนินวิเทโศบาย ซึ่งเป็นภารกิจหลักของกระทรวงการต่างประเทศอยู่เเล้ว หากเกิดปัญหาเกี่ยวกับความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ รัฐบาลย่อมอาศัยช่องทางทางการทูต (Diplomatic Channels) เป็นวิถีทางในการเเก้ไขปัญหาความขัดเเย้งระหว่างประเทศ ซึ่งเป็นความรับผิดชอบของกระทรวงการต่างประเทศ ซึ่งมีความถนัดเเละประสบการณ์มากกว่าศาลรัฐธรรมนูญ

นอกจากนี้ คำกล่าวข้างต้นของศาลรัฐธรรมนูญจึงมีลักษณะของ “การตำหนิหรืออบรม” การทำงานของฝ่ายบริหาร รวมถึงศาลพยายามเเก้ไข “ข้อพิพาททางการเมือง” (Political dispute) มากกว่าที่จะใช้ความพยายามที่จะวินิจฉัยปัญหา “ข้อพิพาททางกฎหมาย” (Legal dispute) ดังจะเห็นได้จาก ศาลรัฐธรรมนูญใช้เวลามากไปกับการกล่าวถึงข้อวิตกห่วงใยถึงปัญหาความขัดแย้งระหว่างประเทศ มากกว่าที่จะใช้เวลาในการอธิบายหลักกฎหมายเกี่ยวกับการทำสนธิสัญญา (Conclusion of Treaty) หรือการขอความเห็นชอบจากสภา (Parliamentary Approval) หรือวิเคราะห์ ตีความถ้อยคำต่างๆ ที่เป็นศัพท์เฉพาะทางกฎหมาย เช่น คำว่า “เปลี่ยนเเปลง” “อาณาเขตไทย” “ความมั่นคงทางสังคม” ฯลฯ ว่ามีความหมายเเคบกว้างเพียงใด

3.ความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนเรื่องการตรวจสอบการทำงานของฝ่ายบริหาร

ข้อความตอนหนึ่งของคำวินิจฉัยกล่าวว่า “เเต่หากเเปลความเช่นนั้น ก็จะไม่เกิดผลตามความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญ ที่มุ่งจะตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญาก่อนที่ฝ่ายบริหารจะไปลงนาม...” ศาลรัฐธรรมนูญกำลังสับสนระหว่าง “การควบคุมตรวจสอบ” (Monitoring) หรือ “การถ่วงดุล” (Check and balance) เเต่การเปิดโอกาสให้ฝ่ายนิติบัญญัติให้ความเห็นชอบกับสนธิสัญญาบางประเภทนั้น นักกฎหมายระหว่างประเทศเรียกว่า “การมีส่วนร่วมของฝ่ายนิติบัญญัติ” (Parliamentary Participation) ในกระบวนการทำสนธิสัญญา เช่น ในหนังสือชื่อว่า “Parliamentary Participation in the Making and Operation of Treaties” บรรณาธิการคือ Stefan Riesenfeld ตีพิมพ์ ค.ศ.1994

ความคลาดเคลื่อนสับสนนี้เกิดขึ้นเพราะเนื้อหาของมาตรา 190 เอง ที่ผู้ร่างต้องการความคุมการทำหนังสือสัญญาของฝ่ายบริหารจนมากเกินควร เสียจนไปกระทบหลักใหญ่ที่รับรองว่าการทำหนังสือสัญญาเป็นอำนาจของฝ่ายบริหาร (มาตรา 190 อยู่ในหมวดของคณะรัฐมนตรี มิใช่รัฐสภา)

กล่าวโดยสรุปเเล้ว มาตรา 190 มิใช่เป็นเรื่องการควบคุมตรวจสอบหรือการถ่วงดุล แต่เป็นเรื่องการเปิดโอกาสให้ฝ่ายนิติบัญญัติเข้ามามีส่วนร่วมในกระบวนการทำสนธิสัญญา

4.การเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย หลังจากที่แสดงเจตนาผูกพันแล้ว

หากรัฐธรรมนูญไทยต้องการให้ศาลรัฐธรรมนูญควบคุมการทำหนังสือสัญญาแล้ว ควรระบุให้ชัดเจนว่า ก่อนที่จะแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันในทางระหว่างประเทศ (Consent to be bound) ต้องส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณา “ก่อน” อย่างรัฐธรรมนูญของประเทศโคลอมเบีย ค.ศ.1991 ตามมาตรา 240 ข้อ 10 แต่กรณีนี้ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศได้ลงนามแล้ว จึงมีการเสนอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ซึ่งแม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะมีคำวินิจฉัยว่า การลงนามนั้นไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญก็ตาม แต่คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญก็หามีผลกระทบต่อความสมบูรณ์ของการแสดงเจตนาให้มีผลผูกพันไม่ เนื่องจากอนุสัญญากรุงเวียนนาว่าด้วยกฎหมายสนธิสัญญา ค.ศ.1969 มาตรา 46 บัญญัติห้ามมิให้รัฐอ้างการละเมิดกฎหมายภายใน (ในที่นี้คือรัฐธรรมนูญ) เกี่ยวกับการนำอำนาจทำสนธิสัญญามาเป็นเหตุปฏิเสธพันธกรณีระหว่างประเทศได้ เว้นแต่การละเมิดกฎหมายภายในนั้นจะแจ้งชัด อย่างไรก็ดี ในทางปฏิบัติการอ้างมาตรา 46 ทำได้ยากมาก เพราะจะมีผลกระทบต่อความเชื่อมั่นในการทำสนธิสัญญามาก

5.ความไม่เเน่ใจของศาลรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับขอบเขตของ คำเเถลงการณ์ร่วม

ศาลรัฐธรรมนูญกล่าวว่า “สำหรับคำเเถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาฉบับลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 นั้น เเม้จะไม่ได้ปรากฏสาระสำคัญอย่างชัดเจน ว่าเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนเเปลงเขตพื้นที่อันเป็นอาณาเขตของประเทศไทยก็ตาม เเต่เมื่อพิจารณาจากข้อบททั้งหมดในคำเเถลงการณ์ร่วม...”

ประโยคข้างต้นเเสดงให้เห็นว่า เเม้เเต่ศาลรัฐธรรมนูญเองก็ไม่มั่นใจว่า แถลงการณ์ร่วมดังกล่าวเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนเเปลงอาณาเขตไทยหรือไม่ แต่ประเด็นนี้ผู้เขียนเข้าใจศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งก็เหมือนกับประชาชนคนไทยที่ยังสับสน ไม่แน่ใจว่าประเทศไทยเสียดินแดนหรืออำนาจอธิปไตยอาณาบริเวณรอบๆ ปราสาท (Perimeter) หรือไม่

เนื่องจากข้อเท็จจริงในเรื่องนี้ไม่เคยถูกทำให้กระจ่างแจ้งหรือเป็นที่ยุติเสียที แผนที่หรือแผนผังที่นำเสนอสู่สาธารณชนนั้นมีมากมาย ต่างฝ่ายต่างเถียงกันถึงความถูกต้อง ประเด็นนี้ผู้เขียนเห็นว่าในเมื่อประเด็นเรื่องแผนที่และพื้นที่รอบๆ ประสาทว่าจะรุกล้ำเข้ามาในฝั่งไทยหรือไม่ยังไม่ยุติลงเป็นเด็ดขาด ศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ควรวินิจฉัยประเด็นนี้จนกว่าข้อเท็จจริงจะฟังเป็นที่ยุติอย่างชัดเจนก่อน ในคำวินิจฉัยไม่ปรากฏว่าศาลรัฐธรรมนูญได้ฟังคำชี้แจงจากกรมแผนที่ทหาร หรือเจ้าหน้าที่เทคนิค มีเพียงคำชี้แจงจากรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการต่างประเทศ และอธิบดีกรมสนธิสัญญาเท่านั้น นอกจากนี้ ในรัฐธรรมนูญ 2550 มาตรา 216 วรรคสี่ บัญญัติว่า ในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญต้องประกอบด้วยเหตุผลในการวินิจฉัยใน “ปัญหาข้อเท็จจริง” แต่ปัญหาข้อเท็จจริงในคดีนี้ยังไม่เป็นที่ยุติลงเด็ดขาด

ดังนั้น จึงเข้าใจได้ว่าทำไมศาลรัฐธรรมนูญจึงตัดสินว่า “แถลงการณ์ร่วมเป็นหนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลง...” ในทางปฏิบัติ หากมีข้อพิพาทเกี่ยวกับเขตแดน ศาลหรืออนุญาโตตุลาการได้ไปเยือนพื้นที่ที่เป็นข้อพิพาทด้วยตนเอง หรือไม่ก็อาจแต่งตั้งผู้เชี่ยวชาญไปสำรวจเพื่อให้ได้ข้อเท็จจริงที่แน่ชัดเสียก่อน ก่อนที่จะวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมาย

6.ความคาดคะเนของศาลรัฐธรรมนูญ

นอกจากความไม่เเน่ใจของศาลรัฐธรรมนูญเเล้ว การวินิจฉัยปัญหาข้อกฎหมายของศาลยังอิงหรือตั้งอยู่บนพื้นฐานของ “การคาดคะเนผลที่จะเกิดขึ้นหรือคาดว่าจะเกิดขึ้น” ดังจะปรากฏให้เห็นหลายตอนในคำวินิจฉัย เช่น “...อาจจะก่อให้เกิดข้อพิพาทระหว่างประเทศต่อไปภายหน้าได้” “พึงเล็งเห็นได้ว่า ก็อาจก่อให้เกิดความเเตกเเยกกัน...”

“อีกทั้งอาจก่อให้เกิดดวิกฤติเเก่ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศไทยกับกัมพูชา...” การคาดคะเนของศาลรัฐธรรมนูญยังพบเห็นได้อีกครั้ง ตอนที่ศาลจะมีคำวินิจฉัยว่า “เเถลงการณ์ร่วมเป็นหนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนเเปลงอาณาเขตของประเทศ…” ที่น่าเเปลกที่สุดก็คือ ความคาดคะเนของศาลรัฐธรรมนูญมีตลอดทั้งในส่วนที่เป็น “เหตุผล” เเละตอนที่กำลังจะมี “คำวินิจฉัย” ที่เรียกว่า Dispositif

บทส่งท้าย

เมื่อพิจารณาจาก “เหตุผล” เเละ “คำวินิจฉัย” ของศาลรัฐธรรมนูญ ผู้เขียนเห็นว่า คำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญฉบับนี้ เข้าไปก้าวก่ายการทำงานของฝ่ายบริหารเเละฝ่ายนิติบัญญัติ ซึ่ง “ก็อาจก่อให้เกิดดุลยภาพระหว่างองค์กรฝ่ายบริหาร ฝ่ายนิติบัญญัติ เเละฝ่ายตุลาการ เสียไป” หรือ “ก็อาจก่อให้เกิดความไม่น่าถือของศาลรัฐธรรมนูญ” ตามมาในอนาคตก็เป็นได้ ความกังวลในเรื่องความลังเลของศาลสะท้อนจากคำกล่าวของท่าน Shigeru Oda อดีตผู้พิพากษาศาลโลก ในความเห็นแย้งในคดีความชอบด้วยกฎหมายของอาวุธนิวเคลียร์ ที่กล่าวว่า “การที่ศาลสามารถกล่าวถึงข้อสรุปที่ไม่ชัดเจนแน่นอนนั้น แทบจะไม่เป็นการเพิ่มความน่าเชื่อถือให้แก่ศาล (โลก) แต่อย่างใด”

รศ. ประสิทธิ์ ปิวาวัฒนพานิช
คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์




 

Create Date : 24 กรกฎาคม 2551    
Last Update : 18 มิถุนายน 2553 13:25:47 น.
Counter : 698 Pageviews.  

เขาพระวิหาร ศาลรัฐธรรมนูญ กับ ความเห็น รศ.ดร. วรเจตน์

ผมได้ผ่านไปอ่าน สิ่งที่ท่าน รศ.ดร. วรเจตน์ ภาคีรัตน์ กล่าวไว้ "ศาลเขียน รธน.ใหม่" กรณีคำพิพากษาเกี่ยวกับเขาพระวิหารแล้ว เห็นว่าประโยชน์อย่างยิ่งในการให้ประชาชน หรือ ผู้อ่านได้ฉุกคิดว่า จริง ๆ แล้ว มีความเห็นที่แตกต่างจาก ตุลาการ ที่ทำหน้าที่วินิจฉัยคดีในศาลรัฐธรรมนูญ อยู่ไม่น้อย โดยส่วนตัวของผมเอง ก็เห็นไม่สอดคล้องกับ ศาลรัฐธรรมนูญ ผมไม่คิดว่า แถลงการณ์ร่วมดังกล่าว จะเป็นสนธิสัญญา ที่จะต้องผ่านความเห็นชอบตามรัฐธรรมนูญ ฯ มาตรา ๑๙๐ แต่ประการใด แม้จะมีนักกฎหมายใหญ่อย่าง ศ.ดร. บวรศักดิ์ฯ ได้เขียนจูงใจให้สาธารณชนเชื่อว่า จะถือเป็นกรณีที่จะเข้าข้อสัญญาตาม มาตรา ๑๙๐ แล้วก็ตาม

มีข้อน่าสังเกตที่น่าสนใจ คือ ดร. บวรศักดิ์ฯ ท่านก็ไม่ได้เชี่ยวชาญในด้านกฎหมายระหว่างประเทศแต่ประการใด และก่อนหน้านี้ ท่านมีความไม่ลงรอยกับ รัฐบาลประชาธิปไตย ชุดก่อนที่จะถูกยึดอำนาจโดยคณะรัฐประหาร จนถึงขนาดต้องลาออกจากเป็นการเป็นเลขา ครม.

หากพิจารณาจากตำรา ที่เขียนเกี่ยวกับสนธิสัญญา ของ อาจารย์ ประสิทธิ์ เอกบุตร แห่งมหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ที่มีความหนาหลายร้อยหน้า ประกอบกับ ตำราต่างประเทศ ที่ผู้เขียนเคยร่ำเรียนพอสมควร ประกอบกับ แนวทางการบริหารของฝ่ายบริหารในสหรัฐอเมริกาแล้ว ซึ่งจะมีคำว่า ข้อตกลงของฝ่ายบริหาร หรือ Executive Agreement แล้ว จะไม่ถือเป็น Treaty หรือ Pact หรือ อีกหลาย ๆ ชื่อ ที่จะต้องเป็นไปข้อกำหนดของอนุสัญญาเจนีวา ที่กำหนดลักษณะสนธิสัญญาระหว่างประเทศ ที่สำคัญ ซึ่งมีประเด็นที่เกี่ยวข้องกับกรณีของไทยโดยตรง คือ .... สนธิสัญญา จะต้องเป็นลายลักษณ์อักษร หรือ เป็นหนังสือ ที่มีการลงนามอย่างเป็นทางการ เป็นสำคัญ




เอาละครับ ลองมาอ่านความเห็นของ รศ.ดร.วรเจตน์ ฯ ผู้ที่ผมสรรเสริญว่าท่านจะเป็นนักกฎหมายมหาชน ที่เป็นกลาง และ เป็นเสาหลักของประเทศไทยในอนาคตต่อไป กันครับ ท่านมีความเห็น ดังนี้





"รัฐธรรมนูญเขียนว่าหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้โดยใช้เทคนิคหรือกลไกการตีความ ก็เพิ่มถ้อยคำว่าอาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แปลว่าศาลรัฐธรรมนูญเขียนมาตรา 190 ขึ้นใหม่ ว่าหนังสือสัญญาที่อาจจะเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงสิทธินอกอาณาเขต ซึ่งเป็นคำที่ไม่มีในรัฐธรรมนูญ"



พลันที่ศาลรัฐธรรมนูญมีคำวินิจฉัยว่า แถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาให้ความเห็นชอบการขึ้นทะเบียนปราสาทพระวิหารเป็นมรดกโลก เป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับความเห็นชอบจากรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190



ก็มีเสียงไถ่ถามขึ้นทันทีว่า อาจารย์วรเจตน์มีความเห็นอย่างไร มีคนโพสต์ข้อความในอินเตอร์เน็ตว่าขอรอฟังวรเจตน์ก่อน 5 อาจารย์นิติศาสตร์จะออกแถลงการณ์ไหม



ดูเหมือนวรเจตน์และเพื่อนๆ จะกลายเป็นสถาบันไปแล้ว สถาบันกฎหมายมหาชนที่ให้เหตุผลโต้แย้ง "ตุลาการภิวัตน์" ได้อย่างมีน้ำหนัก น่าเชื่อถือ และน่ากลัวเกรงสำหรับผู้ที่พยายามลากถูชูกระแส



อย่างไรก็ดี วรเจตน์ไม่ออกแถลงการณ์ เขาเลือกสนทนากับไทยโพสต์แทบลอยด์แทน ด้วยเหตุผลที่ว่ามันเป็นภารกิจที่หนักเกินไปสำหรับอาจารย์หนุ่ม 5 คนที่จะต้องมาแบกรับความคาดหวัง แบกรับการรุมถล่มโจมตีจากเหล่าผู้มีคุณธรรมแต่ไม่มีหลักการ



ที่น่าใจหายคือ วรเจตน์บอกว่านับแต่นี้คงออกมาให้ความเห็นน้อยลง เพราะเขาเห็นว่าสังคมไทยไม่ได้ฟังเหตุฟังผลกันอีกแล้ว แต่กำลังจะเอาชนะกันด้วยกำลังอำนาจ



"ผมอาจจะไม่ออกมาพูดอีกนานเลยทีเดียว"



ฉะนั้นวันนี้เราจึงซักถามกันให้ครบ ตั้งแต่ประเด็นแถลงการณ์ร่วม ประเด็น คตส.ซึ่งออกมากระชั้นชิดกับช่วงที่เขาวิจารณ์เรื่องเขตอำนาจศาลปกครอง จนไม่ทันได้วิจารณ์ และย้อนกลับไปที่คำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครองอีกครั้ง รวมทั้งความในใจที่เหนื่อยหน่าย



ooo



1.พระวิหาร



"เรื่องอาณาเขตของประเทศนั้น ถือเป็นเรื่องสำคัญอย่างยิ่ง โดยเฉพาะในบริเวณที่ยังมีข้อขัดแย้งกันอยู่ระหว่างประเทศไทยกับต่างประเทศ การดำเนินการและการพิจารณาวินิจฉัยในเรื่องนี้จึงต้องกระทำอย่างรอบคอบ หากเป็นกรณีที่อาจเกิดการเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศแล้วย่อมจะต้องดำเนินการตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสองด้วย....."



"อาศัยเหตุผลดังกล่าวข้างต้น ศาลรัฐธรรมนูญจึงวินิจฉัยชี้ขาดว่า คำแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชา หรือ Joint Communique ฉบับลงวันที่ 18 มิถุนายน 2551 เป็นหนังสือสัญญาที่อาจมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตของประเทศ ทั้งยังมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางสังคมของประเทศอย่างกว้างขวางอีกด้วย ซึ่งต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภาตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสอง"



(คำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญที่ 6-7/2551)



บัญญัติคำว่า"อาจ"



"ศาลวินิจฉัยว่า joint communiqué เป็นหนังสือสัญญาตามมาตรา 190 ซึ่งต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ก็ส่งผลในทางการเมืองตามมารัฐมนตรีต่างประเทศลาออกไปแล้ว ประเด็นที่ผมสนใจมากคือเหตุผลของศาลเป็นอย่างไร มันทำเราเสียดินแดนหรือไม่"



"พอไปอ่านตัวคำวินิจฉัยแล้วผมกลับเห็นในทางตรงกันข้ามเลย สำหรับผม คำวินิจฉัยนี้ยืนยันในทางกลับกันว่าหนังสือสัญญาที่ทำไปไม่ทำให้เราเสียดินแดน นี่อ่านจากคำวินิจฉัยนะ เพราะอะไร"



"เพราะเหตุผลที่ศาลวินิจฉัย ท่านไปเปลี่ยนถ้อยคำในรัฐธรรมนูญ รัฐธรรมนูญพูดถึงหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไปตีความว่าหมายถึงหนังสือสัญญาที่อาจจะมีบทเปลี่ยน

แปลงอาณาเขตไทย ศาลไม่ได้ยืนยันว่าเปลี่ยนแปลงอาณาเขตนะครับ ท่านใช้คำว่า..



ซึ่งแม้ว่าถ้อยคำที่ใช้กับหนังสือสัญญาทั้งสองประเภทนี้จะบัญญัติว่าหากเป็นหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลง



อันดูเหมือนว่าจะต้องปรากฏชัดในข้อบทหนังสือสัญญาว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจ จึงต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา แต่หากแปลความเช่นว่านั้น ก็จะไม่เกิดผลตามความมุ่งหมายที่รัฐธรรมนูญที่มุ่งจะตรวจสอบควบคุมการทำหนังสือสัญญาก่อนที่ฝ่ายบริหารจะไปลงนามผูกพันประเทศ ซึ่งจะเกิดปัญหาตามมาภายหลังได้ จึงต้องแปลความว่าหากหนังสือสัญญาใด



ที่คณะรัฐมนตรีจะไปดำเนินการทำกับประเทศอื่นหรือกับองค์การระหว่างประเทศ มีลักษณะของหนังสือสัญญาที่อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตย หรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ ก็ต้องนำหนังสือสัญญานั้นขอความเห็นชอบของรัฐสภาก่อนตามรัฐธรรมนูญมาตรา 190 วรรคสองและวรรคสาม



อาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย-ท่านใช้คำนี้ ซึ่งคำนี้ไม่มีในรัฐธรรมนูญครับ รัฐธรรมนูญพูดถึงการที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แปลว่าถ้ามันมีบทเปลี่ยนแปลงคุณเข้า 190 นะ ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา ถ้าไม่มีมันก็ไม่เข้า เมื่อไม่เข้าก็ไม่ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา เขาจะไปถูกตรวจสอบในทางการเมืองโดยสภาผู้แทนราษฎรก็ตรวจสอบไป และไม่ใช่อำนาจศาลรัฐธรรมนูญที่จะไปชี้"



"กรณีนี้ผมคิดว่าศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ทำหน้าที่เพียงตีความรัฐธรรมนูญแล้ว แต่ทำหน้าที่เป็นผู้บัญญัติรัฐธรรมนูญขึ้นเอง โดยเพิ่มถ้อยคำลงไปในรัฐธรรมนูญ"



"รัฐธรรมนูญเขียนว่าหนังสือสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้โดยใช้เทคนิคหรือกลไกการตีความ ก็เพิ่มถ้อยคำว่าอาจมีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แปลว่าศาลรัฐธรรมนูญเขียนมาตรา 190 ขึ้นใหม่ ว่าหนังสือสัญญาที่อาจจะเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรืออาจมีผลเปลี่ยนแปลงสิทธินอกอาณาเขต ซึ่งเป็นคำที่ไม่มีในรัฐธรรมนูญ ผมถามว่าอย่างนี้ฝ่ายบริหารจะไปรู้ได้หรือครับ เขาก็ต้องดูตามรัฐธรรมนูญเพราะรัฐธรรมนูญบัญญัติไว้ ศาลไปตีความตรงนี้โดยเพิ่มถ้อยคำในรัฐธรรมนูญได้อย่างไร นี่คือปัญหา"



ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยลงไปใช่ไหมว่าหนังสือสัญญานี้มีผลหรือไม่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต



"ต้องวินิจฉัยว่าหนังสือสัญญานี้มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือไม่มี ซึ่งวินิจฉัยแล้วว่ามันไม่มี แต่โดยนัยมันอาจจะมี ซึ่งไม่รู้ว่ามีหรือไม่มี แต่ในรัฐธรรมนูญไม่ได้เขียนว่าอาจจะ รัฐธรรมนูญเขียนว่ามีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย"



"การตีความอย่างนี้ก็เท่ากับศาลรัฐธรรมนูญได้ทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาใหม่ คือในทางวิชาการมันเป็นไปได้ว่าการตีความเป็นการให้ความหมายรัฐธรรมนูญ โดยศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้ให้ความหมายว่ามาตรานี้มีความหมายอย่างไร แต่การให้ความหมายต้องผูกพันอยู่กับกฏเกณฑ์ในการตีความ ในเบื้องต้นต้องผูกพันกับถ้อยคำที่รัฐธรรมนูญเขียนไว้ก่อน เพราะมันเป็นกติกา รัฐธรรมนูญเขียนว่าถ้าเป็นหนังสือที่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต



ฝ่ายบริหารต้องไปความเห็นชอบจากรัฐสภานะ ถ้าไม่มีก็ไม่ต้อง เมื่อฝ่ายบริหารเขาวิเคราะห์แล้วว่ามันไม่มีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขต ไม่ได้เกิดการเสียดินแดน เขาก็ไม่เอาเข้ารัฐสภา ถ้าศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่ามีผลเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย ศาลรัฐธรรมนูญก็ต้องยืนยันในคำวินิจฉัยว่า joint communiqué มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แต่ศาลรัฐธรรมนูญไม่ได้ยืนยัน ในคำวินิจฉัยนี้ไม่มีที่ไหนบอกเลยแม้แต่น้อยว่ามันมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย เพียงแต่บอกว่าอาจจะ"



แล้วใครจะไปรู้ว่าอาจจะหรือไม่อาจจะ



"ในอนาคตข้างหน้าถามว่าเวลารัฐบาลจะไปทำ joint communiqué เขาจะทำได้อย่างไร ถ้าเขารู้ว่าไม่เปลี่ยนแปลงอาณาเขตแน่ๆ แต่คำว่าอาจจะ-จะรู้หรือครับ"



"ปัญหาพรมแดนไทย-กัมพูชา มันไม่ลงตัวมาตั้งแต่คดีเขาพระวิหารปี 2505 แต่คำวินิจฉัยของศาลโลกชัดเจนว่าตัวปราสาทตั้งอยู่ในเขตแดนซึ่งอยู่ภายใต้อำนาจอธิปไตยของกัมพูชา เลิกเถียงเสียทีว่าพื้นดินใต้ปราสาทเป็นของใคร มันต้องยอมรับกันว่านี่คือข้อยุติโดยคำวินิจฉัยของศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เราก็บอกว่ารัฐบาลสมัยนั้นตั้งข้อสงวนที่จะขอพิจารณาคดีใหม่ ซึ่งระยะเวลาคือ 10 ปี มันจบไปแล้วครับ มันไม่มีใครทำเลยในช่วงเวลาที่ผ่านมา เราก็ยังคิดอยู่นั่นแหละว่าเราจะสงวนเอาไว้ชั่วกัลปาวสาน จะสงวนไว้จนกระทั่งเขาพระสุเมรุหายไป มันไม่ตลกไปหน่อยหรือครับ"



"ที่มันไม่ชัดและเราเถียงกันได้คือพรมแดน อันนี้ผมรับได้นะ ที่เป็นพื้นที่ทับซ้อนที่ต้องมีการปักปันเขตแดน

ต่างฝ่ายต่างเคลมพื้นที่ตรงนั้น มันอาจเป็นกรณีพิพาทอีกทีก็ได้ในวันข้างหน้า เราอย่าหวังให้เขตแดนรัฐสมัยใหม่เป็นเส้นเหมือนกับรั้วบ้าน บางทีพรมแดนระหว่างประเทศมันไม่ชัดเจน มันจึงต้องทำความเข้าใจกัน คนที่เขาอยู่ในเขตพรมแดนเขาไปมาหาสู่กันมีการแลกเปลี่ยนวัฒนธรรมกัน ไม่อย่างนั้นก็จะเกิดการรบชิงแดน โดยปลุกระดมชาตินิยมรุนแรงขึ้นมาอย่างนี้"



วรเจตน์ย้ำว่าคำวินิจฉัยนี้แปลได้ว่าไทยไม่เสียดินแดน



"เมื่ออ่านตรงนี้ปุ๊บยืนยันอะไรได้ครับ ยืนยันได้ว่าหนังสือสัญญานี้ และโดยจากศาลรัฐธรรมนูญเอง ยืนยันว่าไม่ได้เป็นสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตตามรัฐธรรมนูญ เพราะศาลก็ไม่ได้กล้ายืนยัน นี่จากคำวินิจฉัยนะ



คำวินิจฉัยบอกว่าอาจจะมีผลเปลี่ยนแปลง เมื่อตีความกลับกันคือคุณก็ไม่ได้ยืนยันว่าจะมีผลเปลี่ยนแปลง"



การตีความข้อยกเว้น



"ยังมีอีกเหตุผลหนึ่งที่ศาลไม่ได้เอามาใช้แต่เขียนไว้อ้อมๆ ซึ่งเป็นปัญหาของมาตรา 190 ที่เขียนขึ้นอย่างเป็นทะเลเลย คือบอกว่าเป็นหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างว้างขวาง



มันคืออะไรล่ะ"



"การเขียนมาตรา 190 ไม่ได้เขียนจากฐานหลักคิดที่แน่นในทางทฤษฎี คุณไม่ได้เริ่มต้นจากหลักก่อนว่าอำนาจในการทำสนธิสัญญาอยู่ที่ใคร นิติบัญญัติ ตุลาการ หรือฝ่ายบริหาร ที่มีอำนาจทำสนธิสัญญาผูกพันระหว่างประเทศ



เมื่อรู้ว่าอำนาจเป็นของฝ่ายไหน เราก็ดูต่อไปว่าข้อยกเว้นควรจะเป็นอย่างไร"



"ในนานาอารยประเทศเรารับกันว่าอำนาจในการทำสนธิสัญญาเป็นของฝ่ายบริหารชัดเจน เว้นแต่เรื่องบางเรื่องที่สำคัญ เช่นไปทำสนธิสัญญาระหว่างประเทศแล้วความผูกพันตามกฎหมายระหว่างประเทศมันมีผลเข้ามาภายในประเทศว่าต้องออกกฎหมายเปลี่ยนแปลงอะไรบางอย่าง คุณจะต้องให้สภารับรู้"



เขาย้ำว่ามาตรา 190 อยู่ในหมวดคณะรัฐมนตรี หมายถึงเป็นอำนาจของรัฐบาลที่จะไปทำสนธิสัญญา แต่กำหนดข้อยกเว้นไว้ว่าอันไหนต้องขอความเห็นชอบรัฐสภา



"เวลาเขียนข้อยกเว้น ต้องเป็นข้อยกเว้นที่มีลักษณะเนื้อหาจำกัด รัฐธรรมนูญของเรากลับเขียนข้อยกเว้นกว้างเป็นทะเล ถามว่าใครเป็นรัฐมนตรีจะรู้ได้อย่างไรว่าสัญญานี้มีผลกระทบต่อเศรษฐกิจและสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง แล้วมันจะทำสัญญากันได้หรือครับต่อไปข้างหน้า รัฐมนตรีต่างประเทศเราเดินทางไปที่อื่น ชาติอื่นเขาทำสัญญากันได้ เราบอกไม่ได้นะ ผมต้องกลับไปที่สภาก่อน ขอความเห็นชอบจากสภาก่อน สัก 3 เดือนค่อยมาว่ากันใหม่ อย่างนั้นหรือครับ"



"เพราะฉะนั้นปัญหาอยู่ตรงมาตรา 190 ด้วย คุณจะยกเว้นอะไร เอาให้ชัด เมื่อเป็นข้อยกเว้นแล้วคุณต้องตีความโดยจำกัดครัดเคร่งนะครับ ไม่ใช่ขยาย นี่คือหลักการตีความกฎหมายในชั้นต้นเลย"



"มันต้องดูก่อนว่าอำนาจอยู่ที่ใคร เมื่อเขาเขียนว่าหนังสือสนธิสัญญาแบบนี้ต้องขอความเห็นชอบจากสภาฯ ก็หมายความว่าหนังสือสัญญาอื่นๆ ไม่ต้องขอความเห็นชอบใช่ไหม หลักทั่วไปคือไม่ต้องขอความเห็นชอบ ข้อยกเว้นคือต้องมาขอความเห็นชอบตามที่กำหนดในมาตรา 190 เมื่อเราได้หลักแบบนี้ก็ต้องเขียนข้อยกเว้นที่มันจำกัดครัดเคร่ง บังเอิญเรามีปัญหาว่ามาตรา 190 เขียนไว้เป็นทะเล เมื่อกฎหมายมันกว้างอยู่แล้ว ศาลยังจะตีความขยายออกไปได้อีกหรือครับ เขาบอกว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย แล้วไปตีความว่าอาจจะมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย มันเป็นข้อยกเว้น คุณตีความขยายข้อยกเว้นออกไปอีก ก็เท่ากับว่าต่อไปหลักก็คือ ณ บัดนี้ประเทศไทยอำนาจในการทำสนธิสัญญาโดยแท้จริงอยู่ที่ศาลบัญญัติ อย่างนั้นหรือครับ"



วรเจตน์บอกว่าหลักการตีความกฎหมายบางเรื่องสามารถตีความขยายได้ แต่กฎหมายที่เป็นข้อยกเว้นต้องตีความจำกัด



"ผมเรียนมาตั้งแต่ไหนแต่ไรแล้วว่าการตีความกฎเกณฑ์ที่เป็นข้อยกเว้นต้องตีความโดยเคร่งครัด คุณเทียบเคียงไม่ได้ ถ้าเป็นข้อยกเว้น เพราะมันจะสร้างความแน่นอนในทางกฎหมายว่าทุกฝ่ายจะรู้ และเรื่องนี้กระทรวงการต่างประเทศเขาก็ดูแล้วว่ามันไม่เข้า ผมคิดว่ากรมสนธิสัญญาเขาถูก ตอนแรกผมก็สงสัยว่า เอ๊ะมันเข้าไม่เข้า แต่พอมาอ่านคำวินิจฉัยศาลรัฐธรรมนูญ ผมเชื่อเลยว่ามันไม่ใช่สัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต เพราะขนาดศาลรัฐธรรมนูญยังไม่ยืนยัน เขาจึงไปตีความว่าอาจจะ แล้วจึงเข้ามาตรา 190"



"joint communiqué ข้อ 5 ชัดอยู่แล้ว เขาบอกไม่กระทบเขตแดน ข้อสงวนที่เคยมีมาในเรื่องพรมแดนพิพาทไม่กระทบ คุณก็ต้องไปปักปันเขตแดนในวันข้างหน้า ด้วยข้อ 5 นี่แหละศาลรัฐธรรมนูญจึงยืนยันไม่ได้ว่ามีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต แต่ถ้าคุณบอกว่าอาจจะ-ใครๆ ก็ต้องคิด มันกว้างจะตาย ถ้าอย่างนั้นต่อไปนี้ก็บอกไปเลยว่าทุกอย่างต้องขอสภาฯ ต่อไปนี้ใครเป็นรัฐบาลก็ปวดหัวหมด"



"ผมจึงวิจารณ์เรื่องนี้ด้วยความเคารพศาลรัฐธรรมนูญ ว่าผมไม่เห็นด้วยกับการตีความ คือท่านจะวินิจฉัยอย่างไรก็วินิจฉัย แต่ท่านต้องกล้าฟันธง ข้อยกเว้นต้องไม่ขยายออกไป แต่นี่ไปสร้างบทบัญญัติขึ้นมาใหม่ ต่อไปอาจจะออกพระราชบัญญัติ เติมคำว่าอาจจะ ได้ทุกวรรคเลย เพราะใส่คำว่าอาจจะไปแล้วในวรรค 1"



วรเจตน์เห็นว่าปัญหามาตรา 190 จะต้องทำให้ชัดเจนด้วย



"เรื่องนี้ตามหลักนิติศาสตร์ไม่ควรจำกัดอยู่แค่นี้ในแง่การมองประเด็น เราควรเปิดมุมมองกว้างไปกว่านี้อีก คือดูที่ 190 ว่าหลักการเหตุผลควรจะเป็นอย่างไร ถามว่ากระบวนการในการตรวจสอบควรจะทำอย่างไร ต้องทำก่อนที่เขาจะไปดำเนินการหรือเปล่า ถ้าต้องทำก่อน 190 ก็ต้องมีกลไก ถ้าสภาไม่เห็นด้วยเมื่อยื่นเรื่องไป ต้องมีระบบระงับหรือระบบอะไรขึ้นมา เพราะนี่เป็นเรื่องการตีความ รัฐบาลเขาเป็นคนใช้กฎหมายเหมือนกัน รัฐธรรมนูญไม่ใช่ศาลรัฐธรรมนูญใช้คนเดียวนะครับ รัฐบาลก็ใช้ รัฐสภาก็ใช้ เขาก็ทำของเขาไป ศาลรัฐธรรมนูญเป็นคนชี้ทีหลัง ซึ่งก็เป็นบรรทัดฐานในวันข้างหน้า ต่อไปรัฐบาลก็ต้องมาทำแบบที่คุณชี้ แต่พอมาชี้อย่างนี้กรมสนธิสัญญาก็ปวดหัว ทำไมเราไม่ทำเรื่องนี้ให้เป็นกลางๆ ทำไมเราไม่ดูเรื่องของหลักการที่ถูกต้องจริงๆ ว่าควรจะเป็นอย่างไร



กลับไปเอาประเด็นที่เป็นเรื่องการเมืองที่พัวพันมาจนมั่วกันไปหมด"



มาตรา 190 เริ่มมาจากการต่อต้าน FTA



"ใช่ แต่ไปเขียนจนในทางปฏิบัติจะเป็นปัญหามาก ผมไม่เคยเห็นบทบัญญัติแบบนี้ในรัฐธรรมนูญประเทศไหน



ผมก็เห็นด้วยกับฝ่ายที่ต่อต้าน FTA ว่าเวลารัฐบาลไปลงนามมันมีผลกระทบ แต่ก็ต้องเขียนให้จำกัด อยากได้อะไรคุณต้องเขียนให้เคร่งครัด แต่อย่าไปทำลายหลัก เว้นแต่คุณจะบอกว่า ณ บัดนี้ผมไม่ให้คณะรัฐมนตรีบริหาร"



"คือวันนี้ร่างกฎหมายกันไปกันมา ผมก็สงสัยว่าเราจะมีคณะรัฐมนตรีไว้ทำไม คุณจะให้เขาบริหารประเทศหรือเปล่า ประเด็นเรื่องเลือกตั้งซื้อเสียง นักการเมืองเลว มันส่งผลกระทบอย่างมากกับการบริหารและในทางหลักการ



เมื่อคุณบอกคุณไม่อยากให้คณะรัฐมนตรีบริหาร ตกลงประเทศนี้ใครจะบริหาร ผมก็สงสัยอยู่ เราให้เขาบริหารเราถึงอภิปรายไม่ไว้วางใจเขาเต็มที่ ถ้าทำอย่างนี้ต่อไปประเทศมันไปไม่ได้ คุณก็มาโทษไม่ได้นะเพราะกลไกกฎหมายเป็นแบบนี้ การปกป้องสิทธิประโยชน์ของประเทศเป็นสิ่งที่ดี ทุกคนก็รักชาติรักบ้านเมือง แต่มันจะต้องให้ได้น้ำหนักกัน อย่าไปมองอะไรสุดโต่งข้างเดียวเหมือนที่เป็นกันอยู่ พูดง่ายๆ คือปัญหาของคุณทักษิณนั่นแหละ

มันปนกันไปทุกเรื่องตอนนี้"



เราล้อเล่นว่าต่อไปฝึกคอบบร้าโกลด์อาจต้องผ่านสภาฯ เพราะมีสิงคโปร์มาร่วมด้วย



"อาจจะเป็นอย่างนั้น เพราะอาจจะมีคนเดินขบวนประท้วงว่าไม่เห็นด้วย เราก็จะเป็นประเทศที่มีมาตรฐานทางกฎหมายประหลาดที่สุด มีคนต่างประเทศคนหนึ่งเขาบอกว่าไม่เข้าใจประเทศไทยในเวลานี้ คุณรื้อ legal culture ของคุณอย่างสิ้นเชิงเลยนะ ที่ทำๆ กันมา มาถูกรื้อหมดเลยในช่วง 2-3 ปีมานี้ แล้วผมกลายเป็นคนที่พูดอะไรไม่เหมือนกับคนอื่นเขา ก็มันเป็นอย่างนี้ เพราะผมไม่ต้องการรื้อหลักรื้อเกณฑ์ที่ทำกันมาอย่างถูกต้อง เพราะผมเชื่อว่าในที่สุดมันจะวุ่นวายมากจนไม่รู้ว่าจะไปอย่างไร"



ย้อนไปที่กลไกประกอบมาตรา 190 อาจารย์เห็นว่าต้องกำหนดอย่างไร



"คุณต้องออกแบบกลไกว่าถ้าจะทำอย่างนี้ คุณจะให้เขายื่นเรื่องหรือถามศาลรัฐธรรมนูญตอนไหน ยื่นเรื่องแล้วเบรกยังไง ระงับกระบวนนี้นี้ยังไง เช่นถ้าส.ส.ยื่นเรื่องปุ๊บรัฐบาลต้องระงับ"



"แต่ประเด็นแรกต้องเขียนให้ชัดก่อน ไม่ใช่กว้างเป็นทะเลแบบนี้ กำหนดข้อยกเว้นก่อน ถ้าไม่เข้าข้อยกเว้นก็ทำไปเลย อันไหนที่จะเข้าข้อยกเว้นที่เขียนไว้ก็ยื่นไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย มันต้องเริ่มจากข้อยกเว้นที่จำกัดก่อน ถ้าต้องไปยื่นศาลรัฐธรรมนูญทุกเรื่องก็ตายสิครับ มันจะต้องเริ่มต้นจากตัวบทรัฐธรรมนูญที่มีความชัดเจนระดับหนึ่ง แต่ 190 ยังไปเขียนเรื่องความรับผิดของรัฐ ซึ่งวุ่นวายมาก เพื่อนผมที่เรียนกฎหมายระหว่างประเทศปวดหัวกับมาตรานี้ ในทางปฏิบัติจะงง คนปฏิบัติเขาบอกว่าแล้วจะทำอย่างไรล่ะ ต้องไม่ลืมนะว่าในตุลาการศาลรัฐธรรมนูญมีหนึ่งท่านที่เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศ ที่บอกว่าไม่เข้า 190"



"ความจริงประเด็นเป็นหนังสือสัญญาหรือไม่ยังเป็นปัญหาเลย เพราะประเด็นที่กระทรวงการต่างประเทศสู้ เขาสู้ว่ามันไม่ใช่หนังสือสัญญา เขาไม่พูดถึง 190 เลย ในความเข้าใจของเขา joint communiqué ไม่ใช่หนังสือสัญญาเลยด้วยซ้ำ"



อาจารย์เห็นว่าเป็นสนธิสัญญาไหม



"โดยนัยของตัวความผูกพันมันก็เข้าได้ มันมีการแสดงเหตุการณ์ที่มีผลผูกพันในทางกฎหมายระดับหนึ่ง แต่ผมไม่ยืน100 เปอร์เซ็นต์เพราะผมไม่ได้เชี่ยวชาญกฎหมายระหว่างประเทศ เพื่อนผมที่เรียนกฎหมายระหว่างประเทศเขาก็บอกว่าไม่เข้า แต่ที่ผมยืนยันได้อย่างหนึ่งชัดๆ เลยคือต่อให้เป็นหนังสือสัญญามันก็ไม่ได้เข้ามาตรา 190"



ไม่ได้ทำให้เสียดินแดน



"ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่กล้าชี้ ก็ทำไมไม่ชี้ไปล่ะครับว่า joint communiqué มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย คือท่านชี้ไม่ได้"



ถ้าทำอย่างนั้น ศาลรัฐธรรมนูญต้องเรียกทุกฝ่ายมาไต่สวนให้ชัดเจน กรมแผนที่ทหาร เจ้าหน้าที่กระทรวงต่างประเทศ หรืออาจจะต้องลงไปดูพื้นที่จริงให้ชี้แนวเขตกัน



"ถูกต้อง ประเด็นคือเป็นสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทยหรือเปล่า หรือเป็นสัญญาที่มีบทเปลี่ยนแปลงเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือไม่ นี่คือประเด็นใช่ไหมครับ"



"มันจึงเป็นหนังสือที่อาจจะ อาจจะมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย มันไม่ได้เป็นคำในรัฐธรรมนูญ ท่านเติมถ้อยคำในรัฐธรรมนูญ น่าสงสัยอย่างยิ่งว่าเกินไปกว่าอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่ ศาลรัฐธรรมนูญยังเป็นคนที่ตีความรัฐธรรมนูญ ให้ความหมายรัฐธรรมนูญในกรอบอำนาจของตัว หรือได้กลายเป็นคนจัดทำรัฐธรรมนูญขึ้นมาเสียเองแล้ว โดยผลของการเพิ่มถ้อยคำตรงนี้ลงไป มันอยู่ในกรอบของการตีความหรือว่ามันเกินไปกว่านั้น"



"ผมก็สอนการตีความในทางกฎหมาย การตีความในทางแย้งถ้อยคำเป็นไปได้เหมือนกัน โดยดูจากเจตนาของตัวบทกฎหมายเป็นใหญ่ แต่ในที่นี้ศาลรัฐธรรมนูญอ้างลอยๆ อ้างเจตนา แต่ไม่ได้ดูหลักเลย ไม่ได้เริ่มต้นว่า 5 ประการนี้เป็นหลักทั่วไปหรือเป็นข้อยกเว้น ซึ่งผมเห็นว่าเป็นข้อยกเว้น มันไม่ใช่เป็นเรื่องหลัก เพราะถ้ามันเป็นหลักคุณก็ไม่ต้องเขียน 1 2 3 4 5 คุณต้องเขียนว่า ณ บัดนี้หนังสือสัญญาอะไรก็ตามที่มีลักษณะอย่างนี้ หนังสือสัญญาทุกประเภทที่ไทยไปทำผูกพันระหว่างประเทศ ต้องขอความเห็นชอบจากรัฐสภา มันควรจะเป็นอย่างนั้นใช่ไหม"



คำว่าอาจจะ ไม่ควรมีในบทบัญญัติหรือการตีความกฎหมายใช่ไหม



"อาจจะเป็นได้เหมือนกันในบางกรณี คือเปิด แต่เขียนกฎหมายอย่างนี้ต้องระวัง เพราะเท่ากับเปิดให้คนตีความกฎหมายมีดุลยพินิจสูงมาก และเรื่องที่เป็นเรื่องทางการเมืองจะไม่เขียนหรอกครับ เพราะทำให้ยากแก่คนที่เป็นผู้ปฏิบัติ และเรื่องนี้จะส่งผลในทางกฎหมายอย่างที่พูดกันอยู่"



"มันเป็นการตีความกฎหมายต่างกัน กระทรวงการต่างประเทศเขาตีว่าไม่เข้า ศาลล่างยังตีความกฎหมายฉบับเดียวกันต่างกับศาลสูงสุดได้เลย ฉะนั้นต่อไปถ้าตีความกฎหมายผิดพลาดคลาดเคลื่อน คุณก็เอาไปเข้าคุกกันหมด



ประหารชีวิตกันหมดเลยอย่างนั้นหรือ ผมไม่เข้าใจว่าทำไมผิดเพี้ยนกันไปได้ขนาดนี้ เขายังเถียงกันเรื่องตีความเลย แล้วไปดูศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่ได้ยืนยันเลยว่ามันมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขต"



ผลในทางการเมืองคือรัฐบาลทำผิดขั้นตอนของรัฐธรรมนูญ แต่ไม่บอกว่าผิดหรือไม่ผิดในแง่ของการเสียดินแดน



"ธงคือบอกว่ารัฐบาลทำผิด ทำขัดกับขั้นตอนรัฐธรรมนูญ คือไม่เอาเข้าสภาฯ แต่พอหันมาดูเหตุผลว่าท่านให้เหตุผลอย่างไรมันไม่รับกันกับตัวผลคำวินิจฉัย เพราะว่าท่านไม่ได้ยืนยัน"



"อีกข้อหนึ่งท่านพูดอ้อมๆ ว่ามีผลกระทบต่อสังคมของประเทศ ผมเข้าใจว่าศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่กล้ายืนยัน

เพราะตระหนักอยู่ว่าถ้าชี้ตรงนี้มันจะหาความแน่นอนไม่ได้เลยต่อไปข้างหน้า คนปฏิบัติเขาจะทำอย่างไร

ก็เลยไม่ได้เอาตรงนั้นมาใช้ ความปรารถนาดีคือท่านไม่ไปตีความเรื่องสังคม ไม่เอาเรื่องว่าอาจกระทบกับสังคมเข้ามาเป็นเหตุผล หรืออันนั้นอาจจะเบาไปก็ได้ในความรู้สึกของคน เลยต้องมาเอาเรื่องเขตแดน แต่มันก็ไม่ชัดอีก



ก็เลยใช้ว่าอาจจะ ไม่รู้เจตนาของท่านเหมือนกัน"



สมมติศาลรัฐธรรมนูญฟันธงว่าเสียดินแดน เขมรก็คงโต้ว่าไม่จริง



"ใช่ แต่การตีความอย่างนี้มันมีปัญหาระหว่างประเทศนะ เราบอกว่าเป็นหนังสือสัญญาไปแล้ว วันหน้าถ้าเขมรจะได้ประโยชน์ เขาก็เอามาอ้างอิงได้ว่าในทางกฎหมายเราถือเป็นหนังสือสัญญา ระบบกฎหมายของเรารับแล้วว่าเป็นหนังสือสัญญา"



"มันมีทุกมุม ที่น่าเศร้าคือเราอาจจะพูดถึงเหตุผลหรือคำวินิจฉัยน้อยไปในเวลานี้ สื่อก็ดูแต่ธง พอธงบอกผิด รัฐบาลทำผิด ก็ไปกันเลย ไปอ้างว่าเสียดินแดนโดยที่ยังไม่ได้ดูในคำวินิจฉัยเลย คำวินิจฉัยยังบอกว่าอาจจะ ถ้าตีความตามตัวอักษรคือไม่ได้เสียดินแดน"





ที่มา : //www.prachatai.com/05web/th/home/12823
<มีต่อ ในข้อคอมเม้นท์>




 

Create Date : 16 กรกฎาคม 2551    
Last Update : 18 มิถุนายน 2553 13:25:24 น.
Counter : 718 Pageviews.  

คิดเล่น ๆ กับ กรณีเขาพระวิหาร ภาค ๒

Blog นี้ก็ไม่มีอะไร นอกจาก ตัดแปะ เช่นเดิมครับ ต้องขอประทานโทษที่ไม่มีเวลาเพียงพอที่จะศึกษาค้นคว้า และเขียนด้วยตนเอง เลยใช้วิธีการตัดแปะ นำบทความที่คิดว่ามีประโยชน์มาเก็บไว้ใน Blog ส่วนตัว หากใครผ่านมา ก็อาจจะได้ประโยชน์บ้างไม่มากก็น้อย สำหรับคราวหน้า คิดว่า ถ้ามีเวลาจะเขียน โต้แย้งกับสิ่งที่ ศ.ดร. บวรศักดิ์ ฯ ได้เขียนไว้ในมติชน ว่า การกระทำของรัฐบาล เป็นหนังสือสัญญาที่ต้องได้รับการอนุมัติจากรัฐสภาเสียก่อน ตามรัฐธรรมนูญ มาตรา ๑๙๐ ซึ่งผมเห็นว่า ท่านเขียนไม่ตรงกับหลักกฎหมายระหว่างประเทศเท่าไหร่ ไม่ทราบเป็นเพราะสาเหตุใด




วันที่ 30 มิ.ย.51 นายวรเจตน์ ภาคีรัตน์ หัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (มธ.) ให้สัมภาษณ์ในรายการทีวีออนไลน์ประชาไท บ้านเมืองไม่ใช่ของเรา (ออนไลน์ในวันที่ 2 ก.ค.นี้) กรณีที่นายสุวัตร อภัยภักดิ์ มอบอำนาจให้นางอัจฉรา แสงขาว ทนายความยื่นคำร้องขอให้ศาลปกครองกลางออกหมายเรียก รศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์, น.ส.จีรนุช เปรมชัยพร ผู้จัดการเว็บไซต์ประชาไท และนายชูวัส ฤกษ์ศิริสุข บรรณาธิการเว็บไซต์ประชาไท มาสอบถามเพื่อดำเนินการลงโทษในข้อหาละเมิดอำนาจศาล กรณีที่นายวรเจตน์ได้ให้ความเห็นต่อคำสั่งคุ้มครองชั่วคราวของศาลปกครอง


ทั้งนี้ นายสุวัตร เป็นหนึ่งใน 9 ผู้ฟ้องนายนพดล ปัทมะ รัฐมนตรีว่าการกระทรวงต่างประเทศ และคณะรัฐมนตรีกระทำการมิชอบด้วยกฎหมายโดยไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมไทย-กัมพูชาขอขึ้นทะเบียนปราสาทเขาพระวิหาร และต่อมาศาลปกครองกลางได้มีคำสั่งคุ้มครองชั่วคราว



วรเจตน์กล่าวว่า ประเด็นดังกล่าวเป็นการแสดงความคิดเห็นในทางวิชาการซึ่งถือเป็นกระบวนการตรวจสอบอำนาจศาลที่พึงมี และเป็นเรื่องที่สังคมสามารถถกเถียงได้ว่าความคิดเห็นของเขาถูกต้องตามหลักวิชาหรือไม่ นอกจากนี้ใน พ.ร.บ.จัดตั้งศาลปกครองและวิธีพิจารณาทางปกครอง พ.ศ.2542 มาตรา 65 ยังระบุชัดว่า ผู้ใดวิพากษ์วิจารณ์การพิจารณาของศาลโดยสุจริตด้วยวิธีการทางวิชาการ ผู้นั้นไม่มีความผิดฐานละเมิดอำนาจศาล



วรเจตน์ กล่าวว่า กรณีของการละเมิดอำนาจศาลนั้นเป็นข้อยกเว้นที่ไม่ต้องมีผู้ฟ้องร้อง แต่เป็นเรื่องที่ศาลพิจารณาและดำเนินการเอง การมีคนอื่นไปจัดการแทนทั้งที่ศาลยังไม่ได้ทำอะไรดังที่เกิดขึ้นจึงนับเป็นเรื่องประหลาดมาก



ถ้าการพูดของผมทำให้ทางพันธมิตรฯ ไม่พอใจหรือไม่ชอบ ผมก็ช่วยไม่ได้เพราะผมแสดงความเห็นโดยสุจริตในทางวิชาการ เรื่องแบบนี้จะต้องใจกว้างและดูเหตุดูผลประกอบกัน ไม่ใช่ใช้วิธีการในลักษณะแบบนี้มาปิดกั้นการแสดงความคิดเห็นของบุคคล ซึ่งผมเห็นว่าไม่ถูกต้อง ผมไม่ได้พูดถึงตัวเองแต่กำลังพูดถึงคนอื่นๆ ซึ่งหลายคนในวันนี้ไม่กล้าพูด เพราะกลัวว่าพูดแล้วจะโดนด่า ถูกประณามอย่างสาดเสียเทเสีย ทุกคนกลัวหมด ก็ปล่อยให้คนกลุ่มหนึ่งมีความถูกต้องอยู่ในมือ วรเจตน์กล่าว



อย่างไรก็ตาม หัวหน้าภาควิชากฎหมายมหาชน คณะนิติศาสตร์ มธ.ยังคงยืนยันว่าศาลปกครองไม่มีเขตอำนาจเหนือคดีที่รัฐบาลไทยจะไปลงนามในแถลงการณ์ร่วมกับรัฐบาลกัมพูชา ด้วยเหตุที่ว่าศาลปกครองมีหน้าที่ตรวจสอบการกระทำหรือคำสั่งในทางปกครอง แต่กรณีที่รัฐบาลไทยไปตกลงในแถลงการณ์ร่วมกับกัมพูชานั้นไม่ถือเป็นการกระทำในทางปกครอง แต่เป็นการกระทำในทางรัฐบาล ซึ่งมีกลไกการตรวจสอบผ่านระบบรัฐสภาอยู่แล้ว หากศาลเข้ามาตรวจสอบในการกระทำทางรัฐบาลจะกลายเป็นว่าศาลเข้ามาบังคับบัญชาฝ่ายบริหาร ซึ่งขัดกับหลักการแบ่งแยกอำนาจ



เวลาพูดถึงฝ่ายบริหารมี 2 ส่วนใหญ่ คือ ฝ่ายการเมือง เช่น คณะรัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี รัฐมนตรี กับฝ่ายประจำ เช่น ปลัด ข้าราชการประจำ คดีที่เกี่ยวข้องกับฝ่ายประจำอยู่ในขอบเขตของศาลปกครองทั้งหมด แต่พวกที่เป็นคณะรัฐมนตรี รัฐมนตรี นายกรัฐมนตรี กระทำการได้ 2 ลักษณะ คือ การกระทำในทางรัฐบาล เป็นการบริหารโดยแท้ เช่น การวางนโยบายต่างๆ กับอีกลักษณะหนึ่งคือการกระทำทางปกครองคือ ใช้อำนาจตามพระราชบัญญัติออกคำสั่งหรือสั่งการ ถ้าเป็นการกระทำทางปกครองสามารถฟ้องศาลปกครองให้มาตรวจสอบว่าการใช้อำนาจนั้นชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ แต่การกระทำทางรัฐบาล ถ้าศาลเข้ามาควบคุมตรวจสอบในด้านนโยบายก็จะกลายเป็นศาลเข้ามาบังคับบัญชาฝ่ายบริหารในทางนโยบาย วรเจตน์กล่าว



วรเจตน์ขยายความเรื่องนี้ว่า กฎหมายมีความจำกัดในตัวเอง ไม่สามารถนำไปตัดสินทุกเรื่องในสังคมได้ ดังนั้นในทางกฎหมายจึงต้องทำให้ชัดเจนที่สุด เรื่องในระดับนโยบาย ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ หรือการประกาศสงครามเป็นเรื่องในทางการเมือง เป็นการกระทำในทางรัฐบาล โดยหลักวิชาแล้วการกระทำแบบนี้ปลอดจากการตรวจสอบโดยตุลาการ เพราะการกระทำเหล่านี้ไม่ได้ก่อให้เกิดการกระทบสิทธิของบุคคลใดบุคคลหนึ่งโดยตรง แต่เป็นเรื่องของส่วนร่วม การกระทำทางรัฐบาลโดยปกติจะตรวจสอบกันทางรัฐสภา ถือเป็นการตรวจสอบกันทางการเมือง แต่อาจมีบางเรื่องที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้ให้ศาลรัฐธรรมนูญตรวจสอบ



นอกจากนี้เขายังยกตัวอย่างที่คล้ายคลึงกัน เมื่อปี 2550 ภาคประชาชนเคยยื่นคำร้องขอให้ศาลปกครองคุ้มครองชั่วคราวกรณีเอฟทีเอไทย-ญี่ปุ่น ให้รัฐบาล พล.อ.สุรยุทธ์ จุลานนท์ ระงับการลงนาม แต่ศาลปกครองสูงสุดมีคำสั่งที่ 178/2550 ไม่รับคำร้องโดยให้เหตุผลว่าการฟ้องคดีนี้ผู้ฟ้องคดีต้องการให้มีการระงับการลงนาม ซึ่งเป็นการกระทำที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจในทางรัฐธรรมนูญ ไม่ใช่เรื่องในทางปกครอง ศาลจึงไม่รับพิจารณา



วรเจตน์กล่าวต่อว่า สภาพการณ์ของกรณีปราสาทเขาพระวิหารก็มีลักษณะแบบเดียวกันกับกรณี JTEPA คือ เป็นเรื่องในทางระหว่างประเทศ แต่คราวนี้ตัวผู้ฟ้องใช้เทคนิคในการฟ้อง ไม่ได้ฟ้องตัวแถลงการณ์ แต่เลี่ยงไปฟ้องขั้นตอนก่อนเกิดแถลงการณ์ อาจเพราะคนฟ้องรู้ว่าตัวแถลงการณ์ร่วมนั้นฟ้องไม่ได้เพราะยังมีปัญหาว่านับเป็นหนังสือสัญญาตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญหรือไม่ อย่างไรก็ตาม วรเจตน์เห็นว่ามันเป็นกระบวนการอันหนึ่งอันเดียวกัน ไม่สามารถจะไปตัดแบ่งฟ้องกระบวนการก่อนหน้านั้นได้ แต่ศาลปกครองก็อธิบายว่าอันนี้เป็นกรณีที่คณะรัฐมนตรีใช้อำนาจตามกฎหมายระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน ซึ่งหากอธิบายเช่นนี้ครม.ก็ใช้อำนาจตามพ.ร.บ.การบริหารราชการแผ่นดินทั้งสิ้น ทำให้สามารถฟ้องศาลปกครองได้ทุกเรื่อง ซึ่งจะส่งผลให้ศาลปกครองเข้ามาคุมฝ่ายบริหาร ทั้งๆ ที่ในเชิงความรับผิดชอบในระบบประชาธิปไตย ฝ่ายบริหารรับผิดชอบต่อสภาผู้แทนราษฎร



ที่แย้งเรื่องนี้ก็แย้งตามหลักที่ศาลปกครองสูงสุดเคยตัดสินไว้และคิดว่าถูกต้องตามหลักเกณฑ์แล้ว ทำไมวันนี้ศาลปกครองกลางจึงพิจารณาอีกอย่างหนึ่ง เรื่องนี้คงต้องขึ้นถึงศาลปกครองสูงสุด และเป็นที่น่าจับตาดูว่าศาลสูงจะตัดสินอย่างที่ตนเองเคยตัดสินไว้ไหมในปี 2550 เพราะเป็นเรื่องแบบเดียวกัน วรเจตน์กล่าว




 

Create Date : 07 กรกฎาคม 2551    
Last Update : 18 มิถุนายน 2553 13:24:57 น.
Counter : 481 Pageviews.  

1  2  3  4  5  6  7  8  

POL_US
Location :


[Profile ทั้งหมด]

ให้ทิปเจ้าของ Blog [?]
ฝากข้อความหลังไมค์
Rss Feed
Smember
ผู้ติดตามบล็อก : 80 คน [?]




คลิ๊ก เพื่อ Update blog พ.ต.อ.ดร. ศิริพล กุศลศิลป์วุฒิ ได้ที่นี่
http://www.jurisprudence.bloggang.com






รู้จักผู้เขียน : About Me.

" Anti-Fucking Coup Forever "










University of Illinois

22 Nobel Prize & 19 Pulitzer Prize & More than 80 National Academy of Sciences (NAS) members







***คำขวัญ : พ่อแม่หวังพึ่งพาเจ้า

ครูเล่าหวังเจ้าสร้างชื่อ

ชาติหวังกำลังฝีมือ

เจ้าคือความหวังทั้งมวล



*** ความสุข จะเป็นจริงได้ เมื่อมีการแบ่งปัน :

Happiness is only real when shared!














ANTI-COUP FOREVER: THE END CANNOT JUSTIFY THE MEANS!






Online Users


Locations of visitors to this page
New Comments
Friends' blogs
[Add POL_US's blog to your web]
Links
 

 Pantip.com | PantipMarket.com | Pantown.com | © 2004 BlogGang.com allrights reserved.