Group Blog
 
All Blogs
 

ล้อเลื่อน

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 7117/2552


บริษัทเทนเต้-โรลเล่น จำกัด กับพวก โจทก์

บริษัทโพลีเมอร์ ฟอร์ม จำกัด กับพวก จำเลย



พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4, 6



กรณีมีข้อพิจารณาว่าลูกล้อรถเข็นที่ใช้สำหรับทางเลื่อนที่โจทก์ที่ 1 เป็นผู้ผลิต และโจทก์ที่ 2 สั่งสินค้าดังกล่าวเข้ามาจำหน่ายในประเทศไทย เข้าองค์ประกอบของงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ โจทก์ทั้งสองไม่ได้นำบุคคลที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับการทำงานจิตรกรรม งานภาพร่าง หรือแบบจำลองมาเบิกความเพื่อแสดงให้เห็นว่าเป็นผู้ทำหรือก่อให้เกิดงานสร้างสรรค์ดังกล่าวด้วยตนเอง (Originality) โดยใช้ความคิดสร้างสรรค์หรือความวิริยะอุตสาหะอย่างไร เป็นการแสดงออกซึ่งความคิด (Expression of idea) ของผู้สร้างสรรค์เช่นใด นอกจากนี้ เมื่อพิจารณาสินค้าลูกล้อตามวัตถุพยานจะเห็นว่าลูกล้อดังกล่าวมีลักษณะของวัตถุที่ใช้งานในการทำให้สิ่งของเคลื่อนที่ได้ โดยมีคุณประโยชน์พิเศษคือมีระบบการล็อกล้อพิเศษสำหรับทางเลื่อน ซึ่งรูปลักษณะของลูกล้อทางเลื่อนดังกล่าวเป็นไปตามข้อจำกัดของรูปแบบลูกล้อที่มีอยู่ทั่วไปในสังคมและตามวัตถุประสงค์ในการใช้งาน รูปลักษณะที่ปรากฏจึงเป็นการสร้างลูกล้อเลื่อนขึ้นตามกรอบวัตถุประสงค์ของการใช้งาน แล้วจึงปรับปรุงรูปแบบของลูกล้อเลื่อนให้มีความสวยงามน่าดู เช่น กำหนดส่วนเว้าโค้ง ส่วนมุม และเลือกใช้สีต่าง ๆ โดยความสวยงามน่าดูตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างนั้นไม่อาจที่จะแยกต่างหากไปจากตัวสินค้าที่มุ่งประสงค์ต่อประโยชน์การใช้สอยได้เลย พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองจึงรับฟังไม่ได้ว่า ลูกล้อดังกล่าวถูกจัดทำขึ้นจากงานที่เกี่ยวข้องกับศิลปะในแง่ใดแง่หนึ่ง หรือเริ่มต้นจากงานที่มีความงาม (Aesthetic work) เป็นจุดเริ่มต้น แล้วนำงานดังกล่าวไปใช้ประโยชน์ในการทำให้สิ่งของเคลื่อนที่ ลูกล้อทางเลื่อนดังกล่าวจึงไม่อาจถือเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ได้



________________________________



โจทก์ทั้งสองฟ้องขอให้บังคับจำเลยทั้งสองร่วมกันใช้เงินจำนวน 48,000,000 บาท พร้อมดอกเบี้ยอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จแก่โจทก์ทั้งสอง และให้จำเลยทั้งสองหยุดการผลิตและจำหน่ายลูกล้อเลียนแบบโจทก์ที่ 1 หากไม่ดำเนินการให้จำเลยทั้งสองร่วมกันหรือแทนกันชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์ทั้งสองเป็นเงินปีละ 16,000,000 บาท จนกว่าจำเลยทั้งสองจะหยุดการผลิตและจำหน่ายลูกล้อเลียนแบบโจทก์ที่ 1

จำเลยทั้งสองให้การขอให้ยกฟ้อง

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้องโจทก์ทั้งสอง ให้โจทก์ทั้งสองร่วมกันใช้ค่าฤชาธรรมเนียมแทนจำเลยทั้งสอง โดยกำหนดค่าทนายความให้จำเลยทั้งสองคนละ 50,000 บาท

โจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา

ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า โจทก์ที่ 1 เป็นผู้ผลิตลูกล้อรถเข็นที่ใช้สำหรับทางเลื่อน รุ่น 2875 แซดเจพี 125 พี 30 และรุ่น 2875 แซดไอพี 125 พี 30 โจทก์ที่ 2 ได้สั่งสินค้าดังกล่าวเข้ามาจำหน่ายในประเทศไทย ลูกล้อผลิตโดยจำเลยที่ 2

ปัญหาที่เห็นควรวินิจฉัยตามอุทธรณ์ของโจทก์ทั้งสองประการแรกมีว่า ลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ โดยโจทก์ทั้งสองอุทธรณ์ในทำนองว่า ลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ โดยเป็นงานศิลปกรรมประเภทงานจิตรกรรม งานภาพร่าง งานประติมากรรม และงานศิลปประยุกต์ เห็นว่า โจทก์ทั้งสองมีบันทึกถ้อยคำยืนยันข้อเท็จจริงและคำเบิกความของนายแฟรงก์ มานำสืบในทำนองว่า โจทก์ที่ 1 ได้คิดค้น ออกแบบ ประดิษฐ์ สร้างสรรค์ลูกล้อที่ทำจากเทอร์โมพลาสติกด้วยรูปลักษณ์ที่สวยงาม โจทก์ที่ 1 ร่างภาพลูกล้อเลื่อน สร้างแบบจำลองในลักษณะของงานประติมากรรม แล้วจึงสร้างลูกล้อเลื่อนซึ่งเป็นงานศิลปประยุกต์ โดยนายอูเว่ วิศวกรของโจทก์ที่ 1 เป็นผู้ออกแบบ การออกแบบเริ่มต้นด้วยการกำหนดรูปร่างที่จะต้องสอดคล้องกับน้ำหนักและขนาด กำหนดไปพร้อมกับส่วนเว้าโค้งของวัสดุที่นำมาประกอบเป็นลูกล้อ เป็นลักษณะของงานศิลปะอันละเอียดอ่อนประณีต กล่าวคือ มีการกำหนดส่วนเว้าส่วนโค้ง เพื่อให้ความรู้สึกอ่อนเบาเมื่อมองจากด้านข้าง เมื่อมองจากด้านบนเสมือนหนึ่งหุ้มด้วยเกราะเพื่อให้ดูแข็งแกร่งและกลมกลืนด้วยรูปลักษณะโค้งมน ไม่มีความเป็นเหลี่ยม ยกเว้นน็อตเป็นเหลี่ยมเพื่อเพิ่มความรู้สึกแข็งแกร่งบนความอ่อนเบา กำหนดสีสัน ขั้นตอนนี้ เลือกสีและระดับความเข้มอ่อนของสี เฉดสีต่างกันจะให้ความรู้สึกที่แตกต่างกันออกไป ลูกล้อพิพาทถูกกำหนดเฉดลักษณะ “ทูโทน” (เลือกใช้ 2 สีเป็นหลัก) เพื่อให้สอดคล้องกับน้ำหนักสีที่เข้มอ่อน ในที่สุดเลือกสีเทา เหตุที่เลือกสีเทาเพราะเป็นสีมาตรฐานของโจทก์ที่ 1 สำหรับวัสดุที่ทำจากโพลิเอไมด์และโพลิยูรีเทน นอกจากนี้สีเทาทำให้รู้สึกแข็งแกร่ง ดูดี สง่า ภูมิฐาน เหล่านี้คือสิ่งที่เรียกว่า “สวยงาม” หรือ “สวยสง่างาม” อย่างไรก็ดี โจทก์ทั้งสองไม่ได้นำนายอูเว่ ซึ่งเป็นบุคคลที่เกี่ยวข้องโดยตรงกับการทำงานจิตรกรรม ภาพร่าง หรือแบบจำลองของลูกล้อทางเลื่อนตามที่โจทก์ทั้งสองอ้างมาเบิกความเพื่อแสดงให้เห็นว่า เป็นผู้ทำหรือก่อให้เกิดงานสร้างสรรค์ดังกล่าวด้วยตนเอง (Originality) โดยใช้ความคิดสร้างสรรค์หรือความวิริยะอุตสาหะของตนอย่างไร เป็นการแสดงออกซึ่งความคิด (Expression of idea) ของนายอูเว่ ผู้สร้างสรรค์เช่นใด อันเป็นข้อมูลที่สำคัญสำหรับคดีนี้ เนื่องจากมีปัญหาข้อโต้แย้งที่ต้องพิจารณาว่า ลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 เข้าองค์ประกอบของงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ นอกจากนี้ ภาพร่างตามที่ปรากฏในเอกสารก็เป็นภาพร่างของลูกล้อทางเลื่อนที่ยื่นขอรับความคุ้มครองตามกฎหมายสิทธิบัตร และภาพร่างที่เป็นข้อมูลเกี่ยวกับสินค้าคือ ลูกล้อทางเลื่อนทั้งสองรุ่นดังกล่าว เมื่อพิจารณาโดยสภาพของภาพร่างดังกล่าวประกอบกับเอกสารแนะนำสินค้าแล้ว ยังฟังไม่ได้ว่าภาพร่างนั้นเป็นต้นร่างหรือต้นฉบับภาพวาดหรือภาพร่างที่นายอูเว่ จัดทำขึ้นตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างว่าเป็นงานจิตรกรรมและงานภาพร่างจริงหรือไม่ รวมทั้งภาพร่างตามที่ปรากฏจะเหมือนหรือแตกต่างจากต้นฉบับภาพร่างของนายอูเว่หรือไม่ อย่างไร เมื่อโจทก์ทั้งสองไม่ได้นำสืบให้ชัดเจนเกี่ยวกับงานจิตรกรรม งานภาพร่างตลอดจนแบบจำลองที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างว่าเป็นงานประติมากรรมแล้ว ข้อนำสืบของโจทก์ทั้งสองในเรื่องนี้จึงมีน้ำหนักน้อย และเมื่อพิจารณาสินค้าลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 แล้วจะเห็นว่า ลูกล้อทางเลื่อนดังกล่าวมีลักษณะของวัตถุที่ใช้งานในการทำให้สิ่งของเคลื่อนที่ได้ โดยมีคุณประโยชน์พิเศษคือมีระบบการล็อกล้อพิเศษสำหรับทางเลื่อน ซึ่งรูปลักษณะของลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 เป็นไปตามข้อจำกัดของรูปแบบลูกล้อที่มีอยู่ทั่วไปในสังคมและตามวัตถุประสงค์ในการใช้งาน รูปลักษณะที่ปรากฏจึงเป็นการสร้างลูกล้อเลื่อนขึ้นตามกรอบวัตถุประสงค์ของการใช้งาน แล้วจึงปรับปรุงรูปแบบของลูกล้อเลื่อนให้มีความสวยงามน่าดู เช่น กำหนดส่วนเว้าโค้ง ส่วนมุมและเลือกใช้สีต่าง ๆ ตามที่โจทก์ทั้งสองนำสืบ โดยความสวยงามน่าดูตามที่โจทก์ทั้งสองกล่าวอ้างนั้นไม่อาจที่จะแยกต่างหากไปจากตัวสินค้าที่มุ่งประสงค์ต่อประโยชน์การใช้สอยได้เลย พยานหลักฐานของโจทก์ทั้งสองจึงรับฟังไม่ได้ว่า ลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 ถูกจัดทำขึ้นจากงานที่เกี่ยวข้องกับศิลปะในแง่ใดแง่หนึ่ง หรือเริ่มต้นจากงานที่มีความงาม (Aesthetic work) เป็นจุดเริ่มต้นแล้วนำงานดังกล่าวไปใช้ประโยชน์ในการทำให้สิ่งของเคลื่อนที่ได้ ลูกล้อทางเลื่อนของโจทก์ที่ 1 จึงไม่อาจถือเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ได้ ที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางวินิจฉัยมานั้นชอบแล้ว ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศเห็นพ้องด้วย อุทธรณ์ของโจทก์ทั้งสองในข้อนี้ฟังไม่ขึ้น กรณีไม่จำต้องวินิจฉัยอุทธรณ์ข้ออื่นของโจทก์ทั้งสองต่อไป เพราะไม่มีผลทำให้คดีเปลี่ยนแปลง

พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ.





( พรเพชร วิชิตชลชัย - พลรัตน์ ประทุมทาน - อร่าม เสนามนตรี )



ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายวิศิษฐ์ ศรีพิบูลย์



หมายเหตุ




 

Create Date : 02 กรกฎาคม 2554    
Last Update : 2 กรกฎาคม 2554 18:14:26 น.
Counter : 833 Pageviews.  

เกมโชว์

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 2681/2553


มิสตรอล โปรดุ๊กสิยง ซาค์ล


โจทก์

บริษัทบีอีซี - เทโร เอ็นเตอร์เทนเม้นท์ จำกัด (มหาชน)


จำเลย



พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4



งานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทศิลปประยุกต์ที่นำเอางานศิลปกรรมประเภทงานภาพร่าง ภาพประกอบ และหรืองานสถาปัตยกรรม อย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างมารวมกัน ตามพ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4 ได้ให้นิยามศัพท์คำว่า “ศิลปกรรม” ไว้ ในส่วนของงานสถาปัตยกรรมนั้นจะต้องเป็นงานที่เกี่ยวข้องกับอาคารหรือสิ่งปลูกสร้าง ไม่ใช่เป็นเพียงการออกแบบตกแต่งสถานที่ที่ใช้ในการผลิตรายการ ซึ่งไม่ได้เกี่ยวข้องกับอาคารหรือสิ่งปลูกสร้างใดๆ โดยตรง สำหรับงานภาพร่างและงานภาพประกอบนั้น ตามนิยามศัพท์ข้างต้น งานภาพร่างและงานภาพประกอบจะต้องเกี่ยวกับภูมิศาสตร์ ภูมิประเทศ หรือวิทยาศาสตร์ด้วย ไม่ใช่งานภาพร่างหรืองานภาพประกอบใดๆ ก็ได้ เมื่อรูปแบบรายการเกมโชว์ไม่อาจพิจารณาว่าเป็นงานภาพร่าง งานภาพประกอบ และงานสถาปัตยกรรมแล้วย่อมไม่อาจเป็นงานศิลปประยุกต์ได้

นาฏกรรม หมายความว่า “งานเกี่ยวกับการรำ การเต้น การทำท่า หรือการแสดงที่ประกอบขึ้นเป็นเรื่องราว” แต่การเล่นเกมโชว์นับเป็นการแข่งขันภายใต้กรอบกติกาที่กำหนดไว้ ซึ่งผู้เล่นเกมโชว์มีอิสระที่จะกระทำการใดๆ ภายใต้กรอบกติกาดังกล่าวเพื่อให้ตนชนะการเล่นเกมโชว์นั้น มิใช่ว่าผู้เล่นเกมโชว์จะต้องปฏิบัติตนไปตามรูปแบบและกฎกติกาที่กำหนดไว้ เพราะมิเช่นนั้นแล้วการเล่นเกมโชว์ย่อมจะไม่ใช่การแข่งขันอย่างแท้จริง การเล่นเกมโชว์จึงเป็นเช่นเดียวกับการแข่งขันกีฬา ไม่ใช่งานเกี่ยวกับการรำ การเต้น การทำท่า หรือการแสดงที่ประกอบขึ้นเป็นเรื่องราวอันจะถือได้ว่าเป็นงานนาฏกรรมได้ รูปแบบรายการเกมโชว์ของโจทก์จึงไม่ใช่งานนาฏกรรม



________________________________



โจทก์ฟ้องและแก้ไขคำฟ้อง ขอให้บังคับจำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์รวมเป็นเงิน 730,005,316 บาท พร้อมด้วยดอกเบี้ยในอัตราร้อยละ 7.5 ต่อปี นับแต่วันถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะชำระเสร็จ ให้จำเลยชดใช้ค่าเสียหายแก่โจทก์เป็นรายเดือน เดือนละ 672,672,000 บาท นับถัดจากวันฟ้องเป็นต้นไปจนกว่าจะหยุดการกระทำละเมิดต่อโจทก์ ให้จำเลยหยุดผลิตและหรือแพร่เสียงแพร่ภาพรายการไทยแลนด์อเมซซิ่งเกมส์ ให้ยึดหรืออายัดเครื่องมือ อุปกรณ์ และเอกสารต่าง ๆ ที่ใช้ในการจัดทำรายการไทยแลนด์อเมซซิ่งเกมส์ รวมทั้งวิดีโอเทปที่ได้แพร่เสียงแพร่ภาพออกอากาศไปแล้ว และที่ยังมิได้นำฉายออกอากาศ ให้จำเลยลงโฆษณาคำพิพากษาของศาลในหนังสือพิมพ์ไทยรัฐ เดลินิวส์ กรุงเทพธุรกิจ บางกอกโพสต์ และเดอะเนชั่น เป็นเวลา 15 วัน

จำเลยให้การและแก้ไขคำให้การ ขอให้ยกฟ้อง

ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางพิพากษายกฟ้อง ค่าฤชาธรรมเนียมให้เป็นพับ

โจทก์และจำเลยอุทธรณ์ต่อศาลฎีกา

ศาลฎีกาแผนกคดีทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศวินิจฉัยว่า ตามอุทธรณ์ของโจทก์ว่า รูปแบบรายการเกมโชว์ที่ใช้ชื่อว่า “อินเตอร์ซิตี้ส์” เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ที่ได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายหรือไม่ เห็นว่า ตามพระราชบัญญัติลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 มาตรา 4 ได้ให้นิยามศัพท์คำว่า “ศิลปกรรม” ไว้โดย (4) งานสถาปัตยกรรม ได้แก่ งานออกแบบอาคารหรือสิ่งปลูกสร้าง งานออกแบบตกแต่งภายในหรือภายนอก ตลอดจนบริเวณของอาคารหรือสิ่งปลูกสร้าง หรือการสร้างสรรค์หุ่นจำลองของอาคารหรือสิ่งปลูกสร้าง (6) งานภาพประกอบ แผนที่ โครงสร้าง ภาพร่าง หรืองานสร้างสรรค์รูปทรงสามมิติ อันเกี่ยวกับภูมิศาสตร์ ภูมิประเทศ หรือวิทยาศาสตร์ และ (7) งานศิลปประยุกต์ ได้แก่ งานที่นำเอางานตาม (1) ถึง (6) อย่างใดอย่างหนึ่งหรือหลายอย่างรวมกันไปใช้ประโยชน์อย่างอื่น นอกเหนือจากการชื่นชมในคุณค่าของตัวงานดังกล่าวนั้น เช่น นำไปใช้สอย นำไปตกแต่งวัสดุหรือสิ่งของอันเป็นเครื่องใช้ หรือนำไปใช้เพื่อประโยชน์ทางการค้า จะเห็นได้ว่า ในส่วนของงานสถาปัตยกรรมนั้นจะต้องเป็นงานที่เกี่ยวข้องกับอาคารหรือสิ่งปลูกสร้าง (Building) ไม่ใช่เป็นเพียงการออกแบบตกแต่งสถานที่ที่ใช้ในการผลิตรายการ ซึ่งไม่ได้เกี่ยวข้องกับอาคารหรือสิ่งปลูกสร้างใด ๆ โดยตรง สำหรับงานภาพร่างและงานภาพประกอบนั้น ตามนิยามศัพท์ข้างต้น งานภาพร่าง และงานภาพประกอบจะต้องเกี่ยวกับภูมิศาสตร์ ภูมิประเทศ หรือวิทยาศาสตร์ด้วย ไม่ใช่งานภาพร่างหรืองานภาพประกอบใด ๆ ก็ได้ตามที่โจทก์อุทธรณ์โดยอ้างกฎหมายของประเทศสาธารณรัฐฝรั่งเศส เมื่อรูปแบบรายการเกมโชว์ไม่อาจพิจารณาว่าเป็นงานภาพร่าง งานภาพประกอบ และงานสถาปัตยกรรมแล้ว ย่อมไม่อาจเป็นงานศิลปประยุกต์ตามฟ้องได้

สำหรับประเด็นว่า รูปแบบรายการเกมโชว์ของโจทก์เป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ประเภทงานนาฏกรรมหรือไม่ เห็นว่า นิยามศัพท์คำว่า งานนาฏกรรม หมายความว่า “งานเกี่ยวกับการรำ การเต้น การทำท่า หรือการแสดงที่ประกอบขึ้นเป็นเรื่องราว” แม้โจทก์จะนำสืบในทำนองว่า การเล่นเกมโชว์เป็นไปตามรูปแบบและกฎกติกาที่มีการกำหนดเอาไว้ ถือเป็นการแสดงที่ประกอบขึ้นเป็นเรื่องราว แต่จะเห็นได้ว่า การเล่นเกมโชว์นับเป็นการแข่งขันภายใต้กรอบกติกาที่กำหนดไว้ ซึ่งผู้เล่นเกมโชว์มีอิสระที่จะกระทำการใด ๆ ภายใต้กรอบกติกาดังกล่าวเพื่อให้ตนชนะการเล่นเกมโชว์นั้น หาใช่ว่าผู้เล่นเกมโชว์จะต้องปฏิบัติตนไปตามรูปแบบและกฎกติกาที่กำหนดไว้ เพราะมิเช่นนั้นแล้ว การเล่นเกมโชว์ย่อมจะไม่ใช่การแข่งขันอย่างแท้จริง การเล่นเกมโชว์จึงเป็นเช่นเดียวกับการแข่งขันกีฬา หาใช่งานเกี่ยวกับการรำ การเต้น การทำท่า หรือการแสดงที่ประกอบขึ้นเป็นเรื่องราวอันจะถือได้ว่าเป็นงานนาฏกรรมได้ รูปแบบรายการเกมโชว์ตามฟ้องของโจทก์จึงไม่ใช่งานนาฏกรรม...

พิพากษายืน ค่าฤชาธรรมเนียมในชั้นนี้ให้เป็นพับ





( พรเพชร วิชิตชลชัย - พลรัตน์ ประทุมทาน - อร่าม เสนามนตรี )



ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง - นายตุล เมฆยงค์



หมายเหตุ




 

Create Date : 02 กรกฎาคม 2554    
Last Update : 2 กรกฎาคม 2554 18:10:36 น.
Counter : 908 Pageviews.  

หมายเหตุท้ายฎีกา เรื่อง หลัก “fair use”

หมายเหตุ
(1) ภายใต้กฎหมายของประเทศต่าง ๆ การใช้ที่เป็นธรรม (fair use) หรือ การจัดการที่เป็นธรรม (fair dealing) เป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่สำคัญประการหนึ่ง กฎหมายกำหนดให้บุคคลทั่วไปมีสิทธิพิเศษที่จะใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ โดยไม่ต้องได้รับความยินยอมจากเจ้าของลิขสิทธิ์หากการใช้นั้นเป็นการใช้ที่ เป็นธรรม

การใช้ที่เป็นธรรมเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่มีวัตถุประสงค์ที่จะ สร้างดุลยภาพระหว่างการปกป้องผลประโยชน์อันชอบธรรมของเจ้าของลิขสิทธิ์และ การรักษาประโยชน์ของสาธารณชนในอันที่จะใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ ซึ่งหลักการว่าด้วยดุลยภาพนี้เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายลิขสิทิ์ของทุก ประเทศ โดยมีความุ่งหมายที่จะส่งเสริมให้เกิดการสร้างงานที่มีคุณค่าและเป็น ประโยชน์ต่อสังคมและให้สังคมสามารถใช้งานนั้นได้โดยไม่กระทบกระเทือนถึง สิทธิของผู้สร้างสรรค์งาน

การกระทำลักษณะหนึ่งที่กฎหมายถือว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรม ได้แก่ การใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ในการศึกษามาตรา 32 วรรคสอง (1) ของ พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ.2537 บัญญัติว่า “การวิจัยหรือศึกษางานนั้น อันมิใช่การกระทำเพื่อหากำไร” เป็นการกระทำที่ไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ เจตนารมณ์ของข้อยกเว้นนี้คือเพื่อให้ ครูอาจารย์ นักวิชาการ นิสิตนักศึกษา และบุคคลทั่วไปสามารถใช้ประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อศึกษาหาความรู้ จากงานนั้น หรือใช้งานนั้นเพื่อสร้างงานขึ้นมาใหม่

(2) ดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศได้วินิจฉัยไว้ในคำ พิพากษาคดีหมายเลขดำที่ อ.326/2542 คดีหมายเลขแดงที่ อ.784/2542 ว่า การจะเข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคสอง (1) จะต้องเป็นไปตามหลักเกณฑ์ 3 ประการ ดังนี้

- เป็นการกระทำเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานนั้น

- การกระทำนั้นมิได้เป็นการกระทำเพื่อหากำไร และ

- การกระทำนั้นไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์และไม่ กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร

(3) สำหรับหลักเกณฑ์ประการแรก จากคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง คำว่า “วิจัย” หมายความถึง การค้นคว้าเพื่อหาข้อมูลอย่างถี่ถ้วนตามหลักวิชา ส่วนคำว่า “ศึกษา” ได้แก่ การเล่าเรียน ฝึกฝน และอบรม ดังนั้น การวิจัยหรือศึกษาจึงมีความหมายกว้าง รวมถึงกรณีที่บุคคลศึกษาเรียนรู้งานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อหาความรู้เป็นส่วน ตัว และศึกษางานเพื่อสร้างงานขึ้นใหม่ดังนั้น การทำสำเนางานวรรณกรรมอันเป็นงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่น เพื่อนำไปใช้อ่านหรือใช้ประกอบการเรียนในชั้นเรียนเพื่อให้เกิดความรู้ความ เข้าใจ ย่อมเป็นการกระทำที่อยู่ในความหมายของของการวินิจฉัยหรือศึกษางานนั้นตาม มาตรา 32 วรรคสอง (1)

ข้อเท็จจริงในคำพิพากษานี้ มิได้เกี่ยวกับการทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อใช้ในการวิจัยหรือศึกษางาน นั้นโดยตรง หากแก่เป็นการทำสำเนาอันมีลิขสิทธิ์ใช้เพื่อการดังกล่าว ปัญหาว่าการรับจ้างถ่ายเอกสาร เย็บเล่ม และเข้าปกหนังสือ ให้แก่นักศึกษา เพื่อใช้ประกอบการเรียนการสอนของมหาวิทยาลัย จะถือว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรมหรือไม่ ซึ่งทั้งศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางและศาลฎีกา ได้วินิจฉัยโดยสอดคล้องกันไปในแนวทางว่าผู้รับจ้างถ่ายเอกสารให้แก่บุคคล อื่นเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานนั้น สามารถอ้างหลักการใช้ที่เป็นธรรมตามข้อยกเว้นนี้ได้ เช่นเดียวกับผู้ที่ทำสำเนางานเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานนั้นโยตนเอง

อย่าง ไรก็ดี ศาลฎีการับฟังข้อเท็จจริงในคดีนี้แตกต่างจากศาลชั้นต้น โดยศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางเห็นว่า จำเลยกระทำการดังกล่าวด้วยการรับจ้างนักศึกษาทำสำเนางาน ส่วนศาลฎีกาเห็นว่า การกระทำของจำเลยมิใช่การรับจ้างถ่ายเอกสาร หากแต่เป็นการทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ไว้เพื่อขาย เสนอขาย และมีไว้เพื่อขาย ซึ่งเป็นการกระทำเพื่อการต้าและหากำไรจากการขายสำเนางานที่จำเลยทำซ้ำขึ้นมา ซึ่งถ้าหากจำเลยสามารถแสดงพยานหลักฐานพิสูจน์ให้เห็นว่า เอกสารที่จำเลยทำสำเนาเป็นเอกสารเกี่ยวกับการรับจ้างถ่ายเอกสาร ศาลฎีกาก็คงจะพิพากษายืนตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นให้ยกฟ้องโจทก์เป็นแน่

(4) ประเด็นที่ควรพิจารณาคือ เพราะเหตุใดการทำซ้ำงานเพื่อนำสำเนางานออกจำหน่ายจึงเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ และเหตุใดการรับจ้างนักศึกษาทำสำเนางานเพื่อให้นักศึกษานำสำเนางานที่เกิด จากการทำซ้ำไปใช้ในการศึกษาวิจัยจึงเป็นการใช้ที่เป็นธรรม

เหตุที่ การทำซ้ำงานไว้เพื่อแสวงหาประโยชน์จากการจำหน่ายสำเนางานเป็นการละเมิด ลิขสิทธิ์ ก็เนื่องจากการกระทำดังกล่าวมีลักษณะเป็นการใช้สิทธิเด็ดขาดที่กฎหมายสงวน ไว้สำหรับเจ้าของลิขสิทธิ์ กฎหมายคุ้มครองผู้สร้างสรรค์งานด้วยการให้เจ้าของงานมีสิทธิแต่เพียงผู้ เดียว (exclusive rights) ที่จะทำซ้ำหรือดัดแปลงงานเพื่อจำหน่ายหรือแสวงหาประโยชน์ในเชิงพาณิชย์ บุคคลทั่วไปไม่อาจกระทำการที่เป็นการล่วงละเมิดสิทธิเด็ดขาดที่เจ้าของ ลิขสิทธิ์มีตามกฎหมาย

การทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อนำ ออกจำหน่าย มีลักษณะเป็นการแทรกแซงโดยตรงต่อสิทธิในทางเศรษฐกิจของเจ้าของลิขสิทธิ์ เนื่องจากเป็นการค้าขายแข่งขันกับเจ้าของ แต่การรับจ้างผู้อื่นทำสำเนางานนั้นมีลักษณะที่ต่างออกไป ผู้รับจ้างทำสำเนามิได้กระทำการในลักษณะที่เป็นการรบกวนโดยตรงต่อการใช้ สิทธิเด็ดขาดของเจ้าของลิขสิทธิ์

อย่างไรก็ดี แม้การรับจ้างทำสำเนาอาจมีลักษณะเป็นการกระทำเพื่อการวิจัยหรือศึกษางาน แต่ผู้รับจ้างจะอ้างการใช้ที่เป็นธรรมได้ก็ต่อเมื่อการรับจ้างทำสำเนานั้นมิ ใช่การกระทำเพื่อหากำไรและเป็นการกระทำที่ไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตาม ปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ และไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ดังจะได้กล่าวถือต่อไป

(5) พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ฯ มีบทบัญญัติเกี่ยวกับการทำสำเนางานเพื่อให้ผู้อื่นทำการวิจัยหรือศึกษาอยู่ สองมาตรา ได้แก่ มาตรา 36 วรรคสอง (7) และมาตรา 34 (2) กรณีแรกเกี่ยวกับการทำสำเนางานโดยผู้สอนหรือสถาบันการศึกษาเพื่อแจกจ่ายหรือ จำหน่ายแก่ผู้เรียน โดยไม่ได้กระทำเพื่อหากำไร ส่วนกรณีที่สองเกี่ยวกับการที่บรรณารักษ์ห้องสมุดทำซ้ำงานบางตอนตามสมควรให้ แก่บุคคลอื่นเพื่อประโยชน์ในการวิจัยหรือการศึกษา

เมื่อกฎหมายมีบท บัญญัติเกี่ยวกับเรื่องนี้ไว้เป็นการเฉพาะแล้ว จึงมีปัญหาว่าบุคคลที่ทำสำเนางานเพื่อให้ผู้อื่นใช้ประโยชน์ในการวิจัยหรือ การศึกษาที่มิใช่สองกรณีดังกล่าว อ้างการใช้ที่เป็นธรรมได้หรือไม่

การ ตีความกฎหมายอย่างเคร่งครัดว่า เฉพาะแต่การทำสำเนางานเพื่อให้ผู้อื่นใช้ประโยชน์ในการวิจัยหรือการศึกษาโดย ผู้สอนหรือสถาบันการศึกษา หรือโดยบรรณารักษ์ห้องสมุดเท่านั้น ที่เข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ จะก่อให้เกิดปัญหามากทั้งนี้เพราะในประเทศไทย การทำสำเนางานมักจะมีลักษณะเป็นการจ้างตามสัญญาจ้างทำของ เช่น จ้างร้านถ่ายเอกสาร หรือจ้างเจ้าหน้าที่ห้องสมุดให้ทำสำเนางาน ซึ่งแตกต่างไปจากในต่างประเทศที่มักจะไม่มีการให้บริการถ่ายเอกสาร ผู้ที่ต้องการทำสำเนาเอกสารต้องทำสำเนาด้วยตนเอง ด้วยการซื้อบัตรถ่ายเอกสารจากผู้ให้บริการเครื่องถ่ายเอกสารอีกทีหนึ่ง

(6) ในความเป็นจริง ผลกระทบต่อสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์จากการที่นักศึกษาทำสำเนางานสำหรับการ วิจัยหรือศึกษางานนั้นโดยตนเอง กับผลกระทบจากการที่ผู้รับจ้างเป็นผู้ทำสำเนาเพื่อให้ผู้อื่นใช้ในการวิจัย หรือศึกษา หาได้มีความแตกต่างกันแต่ประการใดไม่ ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารมีฐานะเสมือนเป็นตัวแทนของนักศึกษา ดังนั้น หากการกระทำของนักศึกษาไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์แล้ว การกระทำของร้านถ่ายเอกสารก็ไม่ควรเป็นการทำละเมิดลิขสิทธิ์แล้ว การกระทำของร้านถ่ายเอกสารก็ไม่ควรเป็นการทำละเมิดเช่นเดียวกัน

คำ พิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ตัดสินไว้ อย่างถูกต้องและเหมาะสมต่อสภาพเศรษฐกิจสังคัมของประเทศ โดยเฉพาะในการวินิจฉัยว่าร้านถ่ายเอกสารมีฐานะเสมือนเป็นเครื่องมือหรือตัว แทนในการถ่ายเอกสารหรือในการทำสำเนาของนักศึกษา และข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่ใช้กับนักศึกษาย่อมสามารถใช้กับร้านค้า ได้ด้วย เพราะหากตีความว่าเฉพาะแต่ผู้ที่ต้องการวินิจฉัยหรือศึกษางานเท่านั้นที่มี สิทธิอ้างการใช้ที่เป็นธรรม ก็จะทำให้ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารมีความผิดตามกฎหมายลิขสิทธิ์ และส่งผลให้ธุรกิจรับจ้างถ่ายเอกสารซึ่งเป็นธุรกิจที่แพร่หลายและสร้างงาน แก่คนไทยจำนวนมากต้องสูญสิ้นไปในที่สุด

(7) หลักเกณฑ์ประการที่สองของการใช้ที่เป็นธรรมตามมาตรา 22 วรรคสอง (1) ได้แก่ การกระทำนั้นมิได้เป็นการกระทำเพื่อหากำไร

เมื่อ ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารสามารถอ้างการกระทำเพื่อวิจัยหรือศึกษางานนั้นได้ปัญหา ที่ต้องพิจารณาต่อไปคือ การรับจ้างถ่ายเอกสารหรือทำสำเนางานโดยร้านถ่ายเอกสารเป็นการกระทำเพื่อหา กำไรหรือไม่

สำหรับนักศึกษา การทำสำเนางานก็เพื่อใช้ประกอบการเรียนการสอนในชั้นเรียน อันมิได้มีความมุ่งหมายเพื่อหากำไร หากแต่กระทำเพื่อแสวงหาความรู้ให้แก่ตนเอง กรณีย่อมแตกต่างไปหากการทำสำเนานั้นได้กระทำโดยองค์กรธุรกิจ เช่น การทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์โดยบริษัทแห่งหนึ่ง เพื่อนำสำเนางานนั้นไปใช้ประโยชน์สำหรับการวิจัยหรือศึกษาตลาดของสินค้า เป็นต้น อย่างไรก็ดี มีนักวิชาการหลายท่านให้ความเห็นในทำนองว่าการกระทำใดจะมีลักษณะเป็นการ กระทำเพื่อหากำไรหรือไม่นั้น มิได้ขึ้นอยู่กับว่าใครเป็นผู้ทำการวิจัยหรือศึกษางาน หากแต่ขึ้นอยู่กับวัตถุประสงค์ของการวิจัยหรือศึกษาเป็นสำคัญ ซึ่งตามความเห็นนี้ การกระทำเพื่อการวิจัยหรือศึกษางานโดยองค์กรธุรกิจ ก็อาจเป็นการใช้ที่เป็นธรรมได้ หากการวิจัยหรือศึกษางานนั้นมิได้มีความมุ่งหมายเพื่อหากำไร

สำหรับ การกระทำของร้านถ่ายเอกสารที่รับจ้างทำสำเนางาน จะเป็นการกระทำเพื่อหากำไรหรือไม่นั้น คงต้องดูที่วัตถุประสงค์ของการจ้างเป็นสำคัญ คำพิพากษาของทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้ให้เหตุผลไว้ อย่างน่ารับฟังว่า “การรับจ้างถ่ายเอกสารมีลักษณะเป็นการแบ่งสรรแรงงาน โดยมิต้องให้นักศึกษาแต่ละคนทำการถ่ายเอกสารคนละหนึ่งชุด ผู้รับจ้างถ่ายเอกสารให้บริการแก่นักศึกษาในลักษณะทางการค้า โดยคิดค่าแรง ค่าเครื่องถ่ายเอกสารและค่ากระดาษ อันเป็นการกระทำการตามสัญญาจ้าง และค่าตอบแทนที่ได้ก็เป็นสินจ้าง ซึ่งเป็นค่าตอบแทนที่ได้จากการทำงานตามสัญญา มิใช่กำไรที่เกิดจากการทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์”

ในกรณีเช่นนี้อาจ เปรียบเทียบได้กับการที่นักการของมหาวิทยาลัย ทำสำเนางานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อให้อาจารย์ใช้เพื่อการวิจัยหรือการศึกษา นักการซึ่งได้ค่าจ้างจากมหาวิทยาลัยเพื่อเป็นการตอบแทนการทำงานของตน ก็มิได้ทำสำเนางานเพื่อหากำไร

( หลักเกณฑ์ประการสุดท้ายของมาตรา 32 วรรคสอง (1) คือ การรับจ้างถ่ายเอกสารเป็นการกระทำที่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้า ของลิขสิทธิ์ และเป็นการกระทำที่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของ ลิขสิทธิ์เกินสมควรหรือไม่

ปัจจัยที่ศาลต่างประเทศใช้ประกอบการ พิจารณาในเรื่องนี้ มีอยู่หลายประการด้วยกัน รวมทั้งลักษณะของงานอันมีลิขสิทธิ์ คุณค่าของงานนั้น และปริมาณหรือสัดส่วนของงานที่มีการทำซ้ำ รวมทั้งพิจารณาว่าการกระทำดังกล่าวได้ทำให้การขายและผลกำไรของเจ้าของงานลด ลงหรือไม่

ลอร์ดเด็นนิ่ง (Lord Denning MR) นักนิติศาสตร์คนสำคัญของประเทศอังกฤษได้แสดงความเห็นในเรื่องนี้ไว้ในคดี Hubbard v Vosper ([1972]2 WLR 394) ว่า

“การพิจารณาว่าการกระทำใด เป็นการกระทำที่เป็นธรรม จะต้องคำนึงถึงขีดระดับ (degree) ของการกระทำเป็นสำคัญ กล่าวคือ พิจารณาว่าส่วนที่มีการลอกเลียนนั้นเมื่อรวมกันทั้งหมดแล้วคิดเป็นปริมาณที่ มากหรือไม่ หากเป็นปริมาณมาก จึงพิจารณาต่อไปถึงลักษณะของการใช้ ว่าเป็นการใช้เพื่อถ่ายทอดข้อความหรือข้อสนเทศในลักษณะเดียวกับเจ้าของลิ ขสิทธ์หรือไม่ หากการใช้นั้นได้กระทำในลักษณะที่เป็นคู่แข่งกับเจ้าของลิขสิทธิ์ การกระทำดังกล่าวย่อมไม่เป็นธรรม

(9) ปริมาณหรือสัดส่วนของงานที่มีการทำสำเนา เป็นปัจจัยที่มีความสำคัญต่อการพิจารณาการใช้ที่เป็นธรรม ในต่างประเทศกลุ่มเจ้าของลิขสิทธิ์ต่าง ๆ ได้ทำความตกลงกำหนดหลักเกณฑ์ว่าด้วยการใช้ที่เป็นธรรมขึ้น1 เช่นกำหนดว่า ในกรณีหนังสือหรือตำรา การที่จะเป็นการใช้ที่เป็นธรรมจะต้องเป็นการทำสำเนาไม่เกินร้อยละ 5 หรือร้อยละ 10 ของงานทั้งหมด หรือไม่เกิน 1 บทของหนังสือ และต้องเป็นการทำสำเนาไม่เกิน 1 ชุด เป็นต้น หรือกรณีบทความในวารสาร การทำสำเนางานจะกระทำได้เพียงไม่เกิน 1 บทความจากบทความทั้งหมดที่มีอยู่ในวารสารนั้น และทำสำเนาได้เพียง 1 ชุด เป็นต้น มีข้อสังเกตว่า หลักเกณฑ์ที่กล่าวมานี้ เป็นแต่เพียงแนวปฏิบัติ (guidelines) ที่กำหนดขึ้นโดยภาคเอกชน ที่ไม่มีผลบังคับเป็นกฎหมาย และไม่ผูกผันศาลให้ต้องวินิจฉัยตาม

ในคดีนี้ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง และศาลฎีกามิได้กำหนดหลักเกณฑ์ว่า การทำสำเนางานในปริมาณและสัดส่วนเท่าใด จึงจะถือว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรม เพียงแต่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้วินิจฉัยว่า “งานที่ทำซ้ำจำนวน 43 ชุด เป็นการทำซ้ำจากหนังสือ Organizational Behavior จำนวน 5 บท คิดเป็นร้อยละ 25 ของหนังสือทั้งเล่ม จำนวน 20 ชุด และทำซ้ำจากหนังสือ Environmental Science จำนวน 5 บท คิดเป็นร้อยละ 20.83 ของหนังสือทั้งเล่ม จำนวน 19 ชุด” ถือเป็นการกระทำพอสมควรเพื่อประโยชน์ในการศึกษา ซึ่งมีปัญหาน่าคิดว่า หากเป็นการทำสำเนางานเกินปริมาณหรือสัดส่วนดังกล่าวของผู้กระทำจะอ้างการใช้ ที่เป็นธรรมได้หรือไม่

หลักเกณฑ์ที่ใช้อยู่ในต่างประเทศ เป็นหลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นโดยกลุ่มเจ้าของลิขสิทธิ์ โดยคำนึงถึงประโยชน์ของเจ้าของเป็นสำคัญ การนำหลักเกณฑ์ดังกล่าวมาใช้ในประเทศไทยจำเป็นต้องคำนึงถึงความเหมาะสมด้วย ประเทศไทยเป็นประเทศกำลังพัฒนาที่มีความต้องการใช้ข้อมูลความรู้จากหนังสือ และตำราในการเรียนการสอน เพื่อยกระดับความรู้และภูมิปัญญาของคนในประเทศ การนำหลักเกณฑ์ที่ใช้อยู่ในต่างประเทศมาประกอบการตีความข้อยกเว้นการละเมิด ลิขสิทธิ์ จะส่งผลให้การศึกษาของประเทศมีต้นทุนที่สูงขึ้น ดังที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลางได้แสดงเหตุผลไว้ดัง นี้

“การศึกษาวิจัยจำต้องใช้ข้อมูลที่อยู่ในตำราและบทความจำนวนมาก การกำหนดให้นักศึกษาทำสำเนาได้เฉพาะหนึ่งบทความในวารสารทั้งฉบับหรือหนึ่งบท ในหนังสือทั้งเล่ม จึงอาจทำให้นักศึกษาไม่เข้าใจความคิดหรือปรัชญาที่ซ่อนอยู่ในหนังสือได้ อย่างชัดเจน การใช้นักศึกษาต้องซื้อหนังสือทุกเล่มหรือเป็นสมาชิกวารสารทุกฉบับโดยกฎหมาย มิได้ให้ข้อยกเว้นอันควร ย่อมจะเป็นอุปสรรคต่อความก้าวหน้าทางการศึกษาและวิชาการในสังคม”

(10) นอกจากสัดส่วนและปริมาณงานที่มีการทำซ้ำแล้ว ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง ยังได้นำปัจจัยอื่นมาใช้ประกอบการพิจารณด้วยกล่าวคือ ต้องพิจารณาว่าเจ้าของลิขสิทธิ์ได้อำนวยความสะดวก ให้แก่ผู้ประสงค์จะขออนุญาตใช้งานงานอันมีลิขสิทธิ์หรือไม่ หากเจ้าของลิขสิทธิ์ละเลยไม่กระทำการดังกล่าว ก็ไม่อาจถือได้ว่าการทำสำเนางานเป็นการกระทำที่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตาม ปกติของเจ้าของ และเป็นการกระทำที่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของ ลิขสิทธิ์ ซึ่งข้อวินิจฉัยนี้นับว่าสอดคล้องกับแนวคิดธุรกิจแผนใหม่ที่เชื่อว่าผู้ ประกอบธุรกิจต้องมีหน้าที่และความรับผิดชอบต่อสังคม รวมทั้งยังสอดคล้องต่อปรัชญาพื้นฐานของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญา ที่เจ้าของสิทธิต้องให้ประโยชน์แก่สังคมเพื่อตอบแทนการที่สังคมได้รับรองและ คุ้มครองสิทธิของตน



จักรกฤษณ์ ควรพจน์


1 ธัชชัย ศุภผลศิริ คำอธิบายกฎหมายลิขสิทธิ์ สำนักพิมพ์นิติธรรม พ.ศ.2539 หน้า 147





หมายเหตุ

1. ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในเรื่อง “การใช้อย่างเป็นธรรม” หรือ “fair use” เป็นหลักการพื้นฐานของกฎหมายลิขสิทธิ์ของทุกประเทศเพื่อที่จะดุลระหว่าง ประโยชน์ของเจ้าของงานลิขสิทธิ์และประโยชน์สาธารณชนในภาพรวม หลัก “fair use” นี้ให้อำนาจศาลโดยตรงที่จะป้องกันหรือหลีกเลี่ยงความแข็งกระด้างของการ บังคับใช้กฎหมายลิขสิทธิ์ 1 ทั้งเป็นการให้อำนาจศาลที่จะวินิจฉัยจากพื้นฐานของข้อเท็จจริงในแต่ละกรณี 2 ซึ่งอาจใช้เกณฑ์หรือระดับที่แตกต่างกันในแต่ละประเทศ โดยต้องขึ้นอยู่กับสภาพสังคม สภาพเศรษฐกิจของประเทศนั้น ๆ ด้วย

2. คำพิพากษาศาลฎีกาที่หมายเหตุนี้เป็นคำวินิจฉัยที่สำคัญมากสำหรับการทดสอบ ระดับหรือเกณฑ์ที่ศาลฎีกาใช้วัดมาตรฐานของการกระทำที่จะไม่ถือเป็นการละเมิด ลิขสิทธิ์ในประเทศไทย

ในบางประเทศ เช่น สหรัฐอเมริกา เป็นต้น จำเลยนิยมอ้างหลัก “fair use” เป็นข้อต่อสู้เพื่อให้พ้นจากการละเมิดลิขสิทธิ์ ซึ่งจะเห็นเป็นประเด็นในคดีจำนวนมากแต่ดูเหมือนคู่ความโดยเฉพาะจำเลยในศาล ไทยยังใช้หรืออ้างหลักการนี้น้อย แม้แต่ในคำพิพากษาศาลฎีกาฉบับนี้ คำให้การและทางนำสืบของจำเลยก็ไม่ชัดเจนนักว่าได้มุ่งที่จะใช้หลัก “fair use” เป็นข้อต่อสู้หลัก แต่เป็นเพราะความละเอียดลึกซึ้งของผู้พิพากษา ผู้เรียงคำพิพากษาในศาลชั้นต้น จึงได้สรุปและวินิจฉัยประเด็นตามมาตรา 32 วรรคสอง แห่ง พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ฯ อย่างชัดเจนและครอบคลุม 3 สำนวนคดีนี้จึงอาจถือเป็นจุดเริ่มที่สำคัญที่ผู้เกี่ยวข้องต่าง ๆ จะได้เห็นประเด็นสำคัญของ




 

Create Date : 31 มกราคม 2554    
Last Update : 31 มกราคม 2554 15:57:49 น.
Counter : 3017 Pageviews.  

การศึกษาหรือวิจัยอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

การศึกษาหรือวิจัยอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

วัส ติงสมิตร

ปัญหาการละเมิดลิขสิทธิ์ในประเทศไทยเริ่มมีความเข้มข้นขึ้นทุกขณะ มีการละเมิดลิขสิทธิ์กันอย่างกว้างขวางทั้งรายใหญ่และรายเล็ก เมื่อมีการกล่าวหาว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์เกิดขึ้น ข้อต่อสู้ประการหนึ่งที่สังคมไทยเริ่มนำมาใช้ก็คือการกระทำนั้นเป็นการศึกษา หรือวิจัยอันเข้าข่ายข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ทำนองข้ออ้างการใช้ที่เป็น ธรรม (fair use) ในประเทศสหรัฐอเมริกา ปัญหาเรื่องข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่เกี่ยวกับการศึกษาหรือวิจัยจึง เป็นเรื่องที่น่าศึกษาและทำความเข้าใจเป็นอย่างยิ่ง

1. เหตุผลของการยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

เหตุที่กฎหมายในแต่ละประเทศได้บัญญัติให้มีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ ไว้ก็เพื่อให้สิทธิแต่ผู้เดียวของเจ้าของลิขสิทธิ์และประโยชน์ของสังคม สามารถจะคงอยู่คู่กันไปได้ เป็นการรักษาความสมดุลระหว่างสิทธิของผู้สร้างสรรค์งานและประโยชน์ของสังคม ที่จะได้รับจากงานที่มนุษย์สร้างสรรค์ขึ้น อันเป็นการลดความเข้มข้นของเจ้าของสิทธิแต่ผู้เดียวลงมาจนอยู่ในระดับที่ เจ้าของลิขสิทธิ์และสังคมต่างก็ได้รับประโยชน์จากงานสร้างสรรค์อันมี ลิขสิทธิ์ร่วมกัน และกระตุ้นให้มีการสร้างสรรค์งานต่อไป เป้าหมายสุดท้าย (ไม่ใช่คำตอบสุดท้าย) ของการคุ้มครองลิขสิทธิ์คือการกระจายผลงานสร้างสรรค์ไปสู่สาธารณชนให้มากที่ สุด หาใช่เพื่อประโยชน์ของผู้สร้างสรรค์แต่เพียงฝ่ายเดียวไม่(1)

สำหรับหลักเกณฑ์ของข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น ย่อมแตกต่างแปรผันไปตามสภาพของเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม แนวความคิดและวิถีชีวิตของแต่ละประเทศ แม้ในประเทศเดียวกันแต่อยู่ในกาลเวลาที่ต่างกัน ก็อาจมีหลักเกณฑ์ที่แตกต่างกันได้

2. ประเทศสหรัฐอเมริกา

กฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกามีการจำกัดสิทธิแต่เพียงผู้เดียวของเจ้า ของลิขสิทธิ์ โดยนำหลักการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) มาเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ หลักการใช้ที่เป็นธรรมเป็นข้อต่อสู้ที่กำเนิดจากคำพิพากษาของศาลที่ยอมให้มี การใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นได้โดยไม่ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของ ลิขสิทธิ์หากเป็นการใช้ในลักษณะที่มีเหตุผล (reasonable manner) แม้ปัจจุบันสหรัฐอเมริกาจะบัญญัติหลักเกณฑ์นี้ไว้ในกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1976 ซึ่งเป็นฉบับที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบันแล้วก็ตาม หลักการใช้ที่เป็นธรรมยังคงนำมาใช้ในกรณีที่หากวินิจฉัยว่าการกระทำนั้นเป็น การละเมิดลิขสิทธิ์แล้วจะก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมหรือเป็นการทำลายความ ก้าวหน้าทางวิทยาศาสตร์และศิลปวิทยาการที่มีประโยชน์(2)

กฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาบัญญัติหลักการใช้ที่เป็นธรรมอยู่ใน มาตรา 107 ซึ่งกล่าวนำถึงชนิดของการกระทำต่างๆที่จะยกขึ้นเป็นข้อต่อสู้ได้ แล้วตามด้วยองค์ประกอบ 4 ข้อ คือ

(1) วัตถุประสงค์และลักษณะของการใช้ รวมทั้งการพิจารณาว่าการใช้ดังกล่าวเป็นการใช้เพื่อการค้าหรือเพื่อการศึกษา ที่ไม่ได้แสวงหากำไร(3)
(2) ลักษณะของงานอันมีลิขสิทธิ์ (4)
(3) ปริมาณและสัดส่วนของงานที่ใช้เมื่อเปรียบเทียบกับงานอันมีลิขสิทธิ์ทั้งหมด และ(5)
(4) ความโน้มเอียงของการกระทบต่อตลาดเกี่ยวกับมูลค่าของงานอันมีลิขสิทธิ์(6)

การกระทำที่เข้าองค์ประกอบดังกล่าวทั้ง 4 ข้อ จึงจะเข้าข่ายการใช้ที่เป็นธรรม โดยเหตุนี้หลักการใช้ที่เป็นธรรมตามที่บัญญัติไว้ในกฎหมายจึงแตกต่างจากแนว ปฏิบัติที่มีอยู่ในอดีต

สำหรับองค์ประกอบข้อแรกที่เน้นการใช้เพื่อการค้าหรือเพื่อการศึกษาที่ ไม่ได้แสวงหากำไรมีส่วนเกี่ยวข้องอย่างชัดเจนกับองค์ประกอบข้อ 4 ที่ให้พิจารณาผลกระทบของการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ หากเป็นการใช้เพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไรแล้วจะมีโอกาสเข้าข่ายการใช้ ที่เป็นธรรมมาก เพราะการใช้เพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไรจะมีผลกระทบต่อตลาดน้อยกว่าการ ใช้เพื่อการค้า อย่างไรก็ตาม แม้จะมีวัตถุประสงค์สุดท้ายเพื่อการศึกษาก็ตาม การกระทำนั้นอาจเข้าข่ายเป็นการกระทำเพื่อการค้าก็ได้ หากมีการแสวงหากำไรด้วย อนึ่ง การพิจารณาองค์ประกอบข้อแรกนี้ ศาลจะพิจารณาจากวัตถุประสงค์ของการใช้มากกว่าพิจารณาว่าเป็นการใช้เพื่อการ ค้าหรือเพื่อการศึกษาที่ไม่ได้แสวงหากำไร เช่น หากเป็นการใช้โดยไม่สุจริต จะมีโอกาสเป็นการใช้ที่เป็นธรรมน้อย เพราะการใช้ที่เป็นธรรมในเบื้องต้นจะต้องเป็นการใช้ที่สุจริตและเป็นธรรม(7)

องค์ประกอบของการใช้ที่เป็นธรรมข้อ 2 มีจุดประสงค์เพื่อเพิ่มพูนภูมิปัญญาของมนุษย์ ดังนั้นการใช้งานสร้างสรรค์ที่เกี่ยวกับข้อมูลข่าวสาร เช่น วิทยาศาสตร์ ประวัติบุคคล หรือประวัติศาสตร์ จะมีโอกาสเป็นการใช้ที่เป็นธรรมได้กว้างขวางกว่างานประเภทอื่น ในกรณีที่งานสร้างสรรค์ไม่มีขายหรือไม่ได้พิมพ์อีกแล้ว การใช้ที่เป็นธรรมจากงานดังกล่าวจะเกิดขึ้นได้กว้างขวางกว่าเช่นเดียวกัน(8)

องค์ประกอบของการใช้ที่เป็นธรรมข้อ 3 เน้นปริมาณที่จำเลยนำงานอันมีลิขสิทธิ์ไปใช้เกิน สมควรหรือไม่ แต่จะพิจารณาปัญญานี้ก็ต่อเมื่อโจทก์พิสูจน์ได้แล้วว่ามีการละเมิดลิขสิทธิ์ ของโจทก์แล้ว กล่าวคือ มีการคัดลอกงานสร้างสรรค์ของโจทก์ในส่วนอันเป็นสาระสำคัญแล้ว การคัดลอกงานสร้างสรรค์คำต่อคำย่อมถือว่าเป็นการเกินสมควรของการใช้ที่เป็น ธรรม ในการวิจารณ์งานวรรณกรรม ไม่สามารถจะคัดลอกงานเดิมมาถึง 2 หน้า แต่การคัดลอกมา 2 บรรทัด ถือว่าพอสมควร อนึ่ง แม้จะคัดลอกมาเพียงเล็กน้อย แต่เป็นส่วนอันเป็นสาระสำคัญของงาน ก็จะอ้างหลักการใช้ที่เป็นธรรมเพื่อให้พ้นผิดไม่ได้ การคัดลอกคำ 300 คำ จาก 200,000 คำ ในหนังสือของโจทก์ถือว่าเกินสมควร หากเป็นคำที่เป็นหัวใจของงานนั้น(9)

องค์ประกอบของการใช้ที่เป็นธรรมข้อ 4 เป็นข้อที่สำคัญที่สุด เพราะหากตลาดของงานของเจ้าของลิขสิทธิ์ถูกกระทบกระเทือนก็จะขาดแรงจูงใจใน การสร้างสรรค์งาน องค์ประกอบข้อนี้พิจารณาเฉพาะแนวโน้มของการกระทบกระเทือนเท่านั้น ไม่ต้องพิจารณาถึงการกระทบกระเทือนอย่างแท้จริง โจทก์จึงมีหน้าที่พิสูจน์เพียงความเสียหายที่อาจเกิดขึ้นในอนาคตเท่า นั้น(10)

สำหรับข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ของบรรณารักษ์ในห้องสมุดนั้นมี บัญญัติอยู่ในมาตรา 108 ของกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาปี 1976 ซึ่งกำหนดเงื่อนไขไว้ 2 ข้อ คือ ทำซ้ำได้เพียง 1 ชุด และจะต้องไม่มีวัตถุประสงค์ทั้งโดยตรงหรือโดยอ้อมเพื่อประโยชน์ทางการค้า การทำซ้ำของบรรณารักษ์จะต้องเป็นไปเพื่อสงวนรักษาหรือความปลอดภัย และอาจทำซ้ำเพื่อทดแทนงานอันมีลิขสิทธิ์ที่ชำรุดหรือสูญหายโดยไม่สามารถจะหา ซื้อมาใหม่ในราคาที่เป็นธรรมได้ อนึ่ง บรรณารักษ์สามารถจะทำซ้ำงานสร้างสรรค์ทั้งเล่ม (an entire work) แก่ผู้มาใช้ห้องสมุดได้ ถ้าบรรณารักษ์ได้ตรวจสอบอย่างรอบคอบแล้วว่างานสร้างสรรค์นั้นไม่สามารถจะหา ซื้อมาได้ในราคาที่เป็นธรรม(11)

โดยที่กฎหมายเกี่ยวกับข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในการใช้งานในชั้น เรียนมีข้อสงสัยว่าจะสามารถทำซ้ำได้หลายชุด (multiple copies) หรือไม่ กลุ่มนักการศึกษา ผู้สร้างสรรค์ และผู้พิมพ์โฆษณาจึงตกลงกันออกข้อตกลงเกี่ยวกับแนวทางปฏิบัติ(Guidelines)ใน การทำซ้ำเพื่อใช้ในชั้นเรียนในสถาบันการศึกษาที่ไม่แสวงหากำไร แนวทางปฏิบัติดังกล่าวไม่ใช่ส่วนหนึ่งของกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1976 แต่รวมอยู่ใน House Report หลักเกณฑ์ตามแนวปฏิบัตินี้มีอยู่หลายข้อด้วยกัน ในส่วนของปริมาณของงานที่จะนำมาใช้ได้นั้น หากเป็นบทความจะต้องน้อยกว่า 2,500 คำ หรือการตัดทอนงานร้อยแก้วมาไม่เกินกว่า 1,000 คำ หรือ 10% ของงานทั้งหมด(12)

3. ประเทศอังกฤษ

กฎหมายลิขสิทธิ์ของอังกฤษปี 1988 บัญญัติข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยเรียกว่า การปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) คำว่า ปฏิบัติ (dealing) มีความหมายกว้างกว่าคำว่า ใช้ (use) เพราะการคัดลอกงานของผู้อื่นในห้องส่วนตัวในบ้านของตนอาจถือว่าเป็นการ ปฏิบัติที่เป็นธรรมได้ แม้จะไม่มีใครอื่นเกี่ยวข้องด้วยก็ตาม รัฐบาลอังกฤษคัดค้านความพยายามที่จะเปลี่ยนคำว่า การปฏิบัติที่เป็นธรรมไปเป็นการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) ของสหรัฐอเมริกา เพราะว่าความหมายของคำว่าการปฏิบัติที่เป็นธรรมในประเทศอังกฤษเป็นที่เข้าใจ เป็นอย่างดีแล้ว อย่างน้อยที่สุดก็ในหมู่ของนักกฎหมายด้วยกัน(13)

การอ้างหลักการปฏิบัติที่เป็นธรรมมีได้ใน 3 กรณีด้วยกันคือ
1) การวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคล
2) การวิจารณ์หรือประเมินผล
3) การรายงานเหตุการณ์ประจำวัน

หลักเกณฑ์ทั้ง ๓ หลักดังกล่าวเป็นหลักเกณฑ์ลอยๆ ไม่ได้กำหนดองค์ประกอบอื่น (อีก 4 ข้อ) เหมือนอย่างกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกา มีความพยายามที่จะกำหนดหลักเกณฑ์ทั่วไปไว้ว่า การกระทำจะต้องไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานนั้นตามปกติ และไม่กระทบกระเทือนถึงประโยชน์ของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร(14) ตามที่แนะนำไว้ใน Whitford Report เหมือนกัน แต่รัฐบาลอังกฤษเห็นว่า หลักเกณฑ์ดังกล่าวกว้างและไม่กระชับมากเกินไป(15)

ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ดังกล่าวใช้เฉพาะกับงานวรรณกรรม นาฏกรรม ดนตรีกรรม และศิลปกรรมเท่านั้น ไม่รวมสิ่งบันทึกเสียง ภาพยนตร์ และงานแพร่เสียงแพร่ภาพด้วย

กฎหมายไม่ได้ให้บทนิยามของคำว่า การศึกษาส่วนบุคคลไว้ แต่ตามแนวคำพิพากษาของศาลผู้ที่จะอ้างการศึกษาส่วนบุคคลได้จะต้องเป็นบุคคล ที่ศึกษานั้นเอง ไม่ใช่ผู้พิมพ์โฆษณา(16)

กฎหมายเดิมมีความไม่แน่ชัดว่าการอ้างการปฏิบัติที่เป็นธรรมจะสามารถอ้าง โดยผู้ที่กระทำในนามหรือตามคำร้องขอของผู้ที่ทำการวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคล ได้หรือไม่ แต่กฎหมายปัจจุบัน (มาตรา 29(3)) ได้บัญญัติไว้ชัดเจนแล้วว่า สามารถกระทำแทนได้ เช่น ครู หรือ อาจารย์ ซึ่งใช้เครื่องถ่ายเอกสารถ่ายสำเนาเอกสารจากบทความในวารสารในนามของนักศึกษา แต่ละคนได้ อย่างไรก็ตาม การปฏิบัติที่เป็นธรรมดังกล่าวจำกัดไว้เฉพาะการทำซ้ำเพียงชุดเดียว (single copy) ไม่ใช่หลายชุด (multiple copies)(17) ทั้งครู บรรณารักษ์ และนักศึกษาจะถ่ายเอกสารเผื่อนักศึกษาหรือในนามของนักศึกษาทั้งกลุ่มไม่ ได้(18)

ปัญหาที่สำคัญประการหนึ่งก็คือ จะสามารถนำงานนั้นไปใช้ในปริมาณเท่าใดจึงจะไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ ผู้สร้างสรรค์และผู้พิมพ์โฆษณามักจะประสงค์ให้ใช้ในปริมาณที่ต่ำหรือจำกัด จำนวนคำไว้ เช่น 10% หรือ 4,000 ถึง 8,000 คำ แต่สำหรับผู้ที่ทำวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคลคงต้องการใช้มากกว่านั้น

จำนวนสัดส่วนหรือปริมาณที่จะนำไปใช้ได้จึงขึ้นอยู่กับความหมายที่เปิด กว้างไว้ดังคำว่า "การใช้ที่เป็นธรรม" ซึ่งมีความยืดหยุ่นพอสมควร ปัจจัยที่เกี่ยวข้องกับการพิจารณาดังกล่าวจึงขึ้นอยู่กับปัญหาว่าการนำงานไป ใช้จะกระทบกระเทือนต่อยอดขายที่เจ้าของลิขสิทธิ์สามารถคาดหวังไว้หรือ ไม่(19)

ในส่วนประเด็นการวิจัยนั้นเป็นปัญหาที่โต้เถียงกันตั้งแต่ชั้นพิจารณา ร่างกฎหมายในสภาผู้แทนราษฎรแล้วว่า การวิจัยที่จะถือว่าเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์จะรวมถึงการวิจัยในเชิง พาณิชย์หรือไม่ ในที่สุดจึงคงคำว่า "การวิจัย" ไว้ลอยๆโดยไม่ได้ขยายความว่าจะมีความหมายรวมถึงการวิจัยในเชิงพาณิชย์หรือ ไม่ดังกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับเดิมปี 1956(20)

ปัญหาการถ่ายเอกสาร

โดยที่เครื่องถ่ายเอกสารได้พัฒนาจนถึงระดับที่สามารถหาซื้อมาเพื่อใช้งานใน ราคาถูกและมีประสิทธิภาพในการถ่ายเอกสารสูง และในอนาคตแต่ละครัวเรือนก็อาจมีเครื่องถ่ายเอกสารไว้ใช้งาน เครื่องถ่ายเอกสารเหล่านี้สามารถนำไปใช้งานได้ทั้งที่ละเมิดและไม่ละเมิด ลิขสิทธิ์

ในส่วนที่เกี่ยวการศึกษานั้นส่วนใหญ่ผู้ใช้งานจะไม่เต็มใจหรือไม่สามารถที่ จะจ่ายราคาที่เจ้าของลิขสิทธิ์เห็นว่ามีเหตุผล ยิ่งกว่านั้นมีงานสร้างสรรค์ เช่น ตำราเรียนซึ่งภาคการศึกษาเป็นตลาดสำคัญ การถ่ายเอกสารจากงานดังกล่าวอย่างกว้างขวางย่อมทำให้ผู้สร้างสรรค์ไม่สามารถ จะผลิตงานออกสู่ตลาดได้อย่างมีประสิทธิผล หากไม่มีการควบคุมการถ่ายเอกสารดังกล่าว ก็จะไม่มีใครผลิตตำราเหล่านั้นออกมา และระบบการศึกษาก็จะตกอยู่ในฐานะที่ย่ำแย่กว่า แม้จะไม่มีใครเห็นด้วยว่าการใช้งานเพื่อการศึกษาจะไม่ต้องจ่ายค่าใช้ แต่ค่าตอบแทนการใช้งานดังกล่าวก็ควรจะมีค่อนข้างต่ำ และมีตัวแทนเรียกเก็บค่าอนุญาตให้ใช้ลิขสิทธิ์(21)

มูลเหตุจูงใจทางด้านการเงินในการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์หรือบางส่วนของงานอัน มีลิขสิทธิ์เพื่อการวิจัยหรือศึกษาส่วนบุคคลก็เป็นสิ่งหนึ่งที่จะต้องนำมา พิจารณาว่าการกระทำดังกล่าวจะเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรมหรือไม่ ในปัญหานี้จะต้องพิจารณาปัจจัยด้านอื่น เช่น ลักษณะของการวิจัยหรือศึกษาและทุนซึ่งให้แก่นักวิจัยหรือนักศึกษา รวมทั้งการพิจารณาปัญหาว่าบุคคลดังกล่าวเพียงแต่ต้องการประหยัดรายจ่ายของตน เองแทนการซื้อสำเนาของงานหรือไม่ หรือเป็นที่คาดหวังหรือไม่ว่าการซื้อสำเนาของงานนั้นเป็นเรื่องสำคัญ เช่น นักศึกษาชั้นบัณฑิตศึกษาต้องการอ้างอิงบทความในวารสารและหนังสือนับร้อย เรื่อง นักศึกษาคงไม่สามารถที่จะซื้อบทความและหนังสือได้มากนัก นักศึกษาคงตัดสินใจที่จะซื้อเรื่องที่เขาจำต้องใช้แล้ว ใช้อีกในระหว่างการทำวิจัย แต่ส่วนใหญ่ของบทความและหนังสือจะมีการใช้ไม่บ่อยนักและมีการอ้างอิงในสัด ส่วนที่น้อย จึงเป็นการไม่ถูกต้องที่จะไปคาดหวังให้นักศึกษาซื้อหนังสือหรือวารสาร นั้น(22)

ส่วนการแบ่งขอบเขตว่าการใช้งานเพื่อการวิจัยหรือการศึกษาส่วนบุคคลเพียงใด จึงจะเข้าข่ายการปฏิบัติที่เป็นธรรมนั้นกระทำได้ยาก การคัดลอกบทความหนึ่งจากวารสารเพื่อการศึกษาทั้งฉบับ หรือการคัดลอกบางส่วนของหนังสือทั้งเล่ม เช่น 1 บท ก็น่าที่จะถือได้ว่าเป็นการใช้ที่เป็นธรรม(23)

4. ประเทศออสเตรเลีย

กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1968 ของออสเตรเลียก็มีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยใช้หลักการปฏิบัติที่เป็น ธรรม (fair dealing) เช่นเดียวกัน เช่น เพื่อการวิจัยหรือศึกษา (มาตรา 40) การใช้ในชั้นเรียนเพื่อการศึกษา (มาตรา 28) การตัดทอนส่วนน้อยจากงานวรรณกรรมและนาฏกรรมในสถาบันการศึกษาเพื่อประกอบการ เรียนการสอนในสถาบันการศึกษานั้น (มาตรา 135 ZG, 135 ZH) ทั้งนี้จะต้องไม่คัดลอกเกิน 1% ของงานนั้นๆและการคัดลอกงานนั้นจะกระทำไม่ได้อีกภายใน 14 วันนับแต่ครั้งก่อน(24)

ในการพิจารณาว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรมหรือไม่ จะต้องพิจารณาปัจจัยอื่นๆ รวมทั้งวัตถุประสงค์และลักษณะของการปฏิบัติ ลักษณะของงานที่เป็นปัญหา การให้บริการในเชิงพาณิชย์ ผลกระทบในมูลค่าของงาน ปริมาณและส่วนสำคัญของงานที่คัดลอกมา (มาตรา 40 (2) ) อย่างไรก็ตาม การปฏิบัตินั้นจะถือว่าเป็นธรรมหากปรากฏว่ามีการคัดลอกบทความบางส่วนหรือบาง บทในวารสาร และไม่มีการคัดลอกบทความในประเด็นของปัญหาเดียวกันและเกี่ยวข้องกับเนื้อหา ที่ต่างกัน (มาตรา 40 (3) (a), (4)) ในกรณีอื่นๆ หากคัดลอกในสัดส่วนที่มีเหตุผล ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรม (มาตรา 40 (3) (b))ในกรณีเป็นงานที่โฆษณาแล้ว หากคัดลอกงานไม่มากกว่า 1 บท หรือ 10% ของงานนั้น (แล้วแต่จำนวนใดจะมากกว่า) ถือว่าเป็นการปฏิบัติที่เป็นธรรม (มาตรา 10 (2))(25)

5. ประเทศในยุโรป
5.1 ประเทศเนเธอร์แลนด์
กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1912 (แก้ไขเพิ่มเติมหลายครั้ง) ของเนเธอร์แลนด์บัญญัติการปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) ซึ่งไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หลายประการ เช่น การคัดลอกเล็กน้อยโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อการศึกษาและวิทยาศาสตร์ที่ได้อ้าง อิงชื่อผู้สร้างสรรค์และจ่ายค่าธรรมเนียมตามสมควรแล้ว ส่วนการคัดลอกงานสั้นๆทั้งเล่มเพื่อประโยชน์ของตนเองนั้นสามารถกระทำได้หาก งานนั้นไม่ได้วางจำหน่ายในตลาดอีกต่อไปแล้ว(26)
5.2 ประเทศสหพันธ์สาธารณรัฐเยอรมนี
กฎหมายลิขสิทธิ์ของเยอรมนีไม่ปรากฏแนวคิดเกี่ยวกับการใช้ที่เป็นธรรม (fair use) หรือการปฏิบัติที่เป็นธรรม (fair dealing) แต่ก็มีบทบัญญัติอื่นในทำนองเดียวกัน ดังนั้น การทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์เพื่อประโยชน์ส่วนบุคคล (private) และการศึกษาสามารถกระทำได้โดยไม่ละเมิดลิขสิทธิ์(27)
5.3 ประเทศไอซ์แลนด์
กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 1972 ของไอซ์แลนด์บัญญัติให้การใช้เพื่อประโยชน์ส่วนบุคคล (private use) ไม่ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ การคัดลอกที่จะถือว่าเป็นการใช้เพื่อประโยชน์ส่วนบุคคลคือการคัดลอกเพื่อ ประโยชน์ของตนเอง (personal use) หรือเพื่อใช้ในกลุ่มเล็กๆในครอบครัวและเพื่อน ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์จะต้องตีความให้เป็นคุณแก่เจ้าของลิขสิทธิ์ ในกรณีที่มีข้อสงสัยเจ้าของลิขสิทธิ์จะต้องเป็นฝ่ายชนะคดี(28)

6. ประเทศไทย

แต่เดิมกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยได้บัญญัติการกระทำที่ไม่ถือว่าเป็นการ ละเมิดลิขสิทธิ์ว่า "การใช้โดยธรรมซึ่งสิ่งมีลิขสิทธิ์เพื่อประโยชน์แห่งการร่ำเรียนส่วนตัว การค้นหาความรู้…" (มาตรา 20 (1) แห่ง พ.ร.บ. คุ้มครองวรรณกรรมและศิลปกรรม พ.ศ. 2474) แต่ไม่มีองค์ประกอบ 4 ข้ออย่างกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกา ส่วนกฎหมายลิขสิทธิ์ฉบับต่อมาคือ พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2521 ได้บัญญัติข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ในส่วนที่เกี่ยวกับการวิจัย ศึกษา และการใช้เพื่อประโยชน์ของตนเองไว้ในมาตรา 30 (1) และ (2) และ พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ซึ่งเป็นฉบับที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน ได้บัญญัติไว้ในมาตรา 32 วรรคสอง (1) และ (2)

กฎหมายลิขสิทธิ์ของไทย 2 ฉบับหลังในเรื่องดังกล่าวมีข้อแตกต่างที่สำคัญอยู่ 2 ประการ ประการแรก ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2521 เป็นการยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยเน้นที่วัตถุประสงค์ของการกระทำ (เพื่อวิจัย ศึกษา หรือใช้เพื่อประโยชน์ของตนเอง) ส่วนกฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2537 ยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ที่การกระทำนั้น โดยไม่ได้บัญญัติถึงวัตถุประสงค์ของการกระทำอย่างชัดแจ้งดังกฎหมายลิขสิทธิ์ ปี 2521 ส่วนข้อแตกต่างประการหลังก็คือ กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2537 ได้บัญญัติเงื่อนไขทั่วไปของข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ไว้ 2 ข้อในมาตรา 32 วรรคหนึ่ง คือ (1) การกระทำนั้นจะต้องไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ตามปกติ ของเจ้าของลิขสิทธิ์ และ (2) การกระทำนั้นจะต้องไม่กระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของ ลิขสิทธิ์เกินสมควร ซึ่งสอดคล้องกับข้อความในความตกลง TRIPs ข้อ13 ที่มีการลงนามผูกพันกันภายหลังการออกกฎหมายลิขสิทธิ์ ปี 2537 ของไทย ในขณะที่กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2521 ของไทยไม่มีเงื่อนไข 2 ข้อดังกล่าว

กฎหมายลิขสิทธิ์ปี 2537 ของไทยได้บัญญัติการทำซ้ำของผู้สอนหรือสถาบันศึกษา และบรรณารักษ์ของห้องสมุด ให้แก่ผู้เรียนหรือบุคคลอื่นเพื่อการวิจัยหรือศึกษาอันเป็นข้อยกเว้นการ ละเมิดลิขสิทธิ์ไว้อย่างชัดเจนว่าจะต้องเป็นการทำซ้ำเพียงบางส่วนของงานหรือ บางตอนตามสมควรเท่านั้น (มาตรา 32 วรรคสอง (7) และมาตรา 34 (2))

7. คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5843/2543

ศาลฎีกาวินิจฉัยว่า จำเลยประกอบกิจการรับจ้างถ่ายเอกสาร เย็บเล่มและเข้าปกหนังสือ มีสถานประกอบการอยู่ติดกับมหาวิทยาลัย อ. ซึ่งใช้หนังสือวิชาการจัดการและการตลาดอันมีลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมทั้งสามใน การให้การศึกษาแก่นักศึกษา จำเลยได้ทำซ้ำงานบางส่วนของหนังสือทั้งห้าเล่มของโจทก์ร่วม โดยจัดทำเป็นเอกสารจำนวน 43 ชุด เก็บไว้ที่ร้านค้าของจำเลย จำเลยย่อมมีโอกาสที่จะขายเอกสารที่จำเลยทำซ้ำขึ้นมาดังกล่าวแก่นักศึกษาได้ สะดวก ทั้งในชั้นจับกุมและสอบสวนจำเลยซึ่งกระทำในวันเดียวกัน จำเลยก็ให้การรับสารภาพว่าทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ของผู้อื่นเพื่อขาย เสนอขาย หรือมีไว้เพื่อขาย อันเป็นการที่จำเลยทำซ้ำขึ้นเองเพื่อการค้าและแสวงหาประโยชน์จากการขายสำเนา งานที่จำเลยทำซ้ำขึ้นมา มิใช่การรับจ้างถ่ายเอกสารจากนักศึกษาที่ต้องการได้สำเนางานที่เกิดจากการทำ ซ้ำไปใช้ในการศึกษาวิจัย อันเป็นเหตุยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตาม พ.ร.บ.ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 32 (1)

ประเด็นข้อพิพาทตามคำพิพากษาศาลฎีกามีเพียงว่าการทำซ้ำงานพิพาทบางส่วน ของจำเลยเป็นการทำซ้ำขึ้นเองเพื่อการค้า หรือรับจ้างถ่ายเอกสารให้นักศึกษา ศาลชั้นต้น (ศาลทรัพย์สินฯกลาง คดีอาญาหมายเลขแดงที่ อ.784/2542) ฟังว่าจำเลยรับจ้างถ่ายเอกสารให้นักศึกษา แต่ศาลฎีกาฟังว่าจำเลยทำซ้ำงานพิพาทขึ้นเองเพื่อการค้า ซึ่งหากเป็นเช่นนั้นการกระทำของจำเลยจะไม่เข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ เพราะไม่ใช่การวิจัยหรือศึกษา และไม่ใช่การใช้เพื่อประโยชน์ของตนเอง (private use) ตามมาตรา 32 วรรคสอง (1) และ (2) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 อย่างค่อนข้างจะชัดเจน จำเลยเป็นเจ้าของร้านรับจ้างถ่ายเอกสาร ไม่ใช่นักวิจัยหรือนักศึกษา การกระทำของจำเลยก็เพียงเพื่ออำนวยความสะดวกให้ นักศึกษาเท่านั้น ซึ่งมีผลทำให้ถือได้ว่านักศึกษาซื้อชุดเอกสารที่จำเลยถ่ายเตรียมไว้ล่วงหน้า นั่นเอง(29) ส่วนการริบเครื่องถ่ายเอกสาร 3 เครื่องนั้น ก็เป็นการริบเพราะเป็นสิ่งที่ใช้ในการกระทำความผิด ซึ่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 มาตรา 75 บัญญัติให้ริบโดยเด็ดขาดแตกต่างจาก ป.อ. มาตรา 33 ดังที่ศาลฎีกาได้วินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1732/2543 (โปรดศึกษาได้จากหมายเหตุท้ายคำพิพากษาศาลฎีกาดังกล่าวในหนังสือคำพิพากษา ศาลฎีกาของสำนักงานศาลยุติธรรม)

8. คำพิพากษาของศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง คดีอาญาหมายเลขแดง ที่ อ.784/2542

ศาลทรัพย์สินฯกลางวินิจฉัยว่า ข้อต่อสู้ของจำเลยเป็นเรื่องข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์เกี่ยวกับการศึกษา หรือวิจัยอันมิใช่การกระทำเพื่อหากำไร ศาลได้พิจารณาเทียบเคียงกับหลักการใช้อย่างเป็นธรรม (fair use) และคำพิพากษาของศาลอุทธรณ์ภาค 6 แห่งสหรัฐอเมริกาในคดี Princeton University Press V. Michigan Document Services 99 F. 3d 1381(6th. Cir. 1996) ด้วย ข้อเท็จจริงได้ความว่า จำเลยประกอบธุรกิจร้านถ่ายเอกสารในบริเวณมหาวิทยาลัยมิชิแกนที่เมืองแอนนา เบอร์ โดยทำสำเนางานที่อาจารย์ในมหาวิทยาลัยดังกล่าวสั่งให้นักศึกษาอ่านในชั้น เรียนเพื่อจำหน่ายแก่นักศึกษาโดยมิได้รับอนุญาตจากเจ้าของงานอันมีลิขสิทธิ์ ผู้พิพากษาฝ่ายข้างมาก (8 : 5) ปฏิเสธข้อต่อสู้เรื่องการใช้อย่างเป็นธรรมของจำเลยโดยอ้างว่าผู้ประกอบธุจ กิจร้านถ่ายเอกสารรายอื่นๆต่างขออนุญาตทำสำเนางานจากเจ้าของลิขสิทธิ์ทุกราย แต่จำเลยมิได้ยื่นคำขอต่อโจทก์ทั้งๆที่สามารถทำได้ การกระทำของจำเลยจึงกระทบกระเทือนต่อสิทธิโดยชอบด้วยกฎหมายของโจทก์เกิน สมควร มิใช่การใช้อย่างเป็นธรรม ส่วนผู้พิพากษาฝ่ายข้างน้อยเห็นว่า การตีความข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยเคร่งครัดของผู้พิพากษาฝ่ายข้างมาก เป็นการถ่วงความก้าวหน้าของการศึกษาในสังคมอเมริกัน คดีนี้โจทก์มิได้รับการกระทบกระเทือนทางเศรษฐกิจเกินกว่าประโยชน์ทางการ ศึกษาที่จำเลยให้แก่นักศึกษา การถ่ายเอกสารของจำเลยเพื่อการค้ารวดเร็วและประหยัดกว่า และเป็นวิวัฒนาการในการศึกษาโดยนักศึกษาสามารถหาซื้องานที่อาจารย์สั่งให้ อ่านและค้นคว้าได้อย่างสะดวก รวดเร็วและประหยัดจากร้านถ่ายเอกสารข้างมหาวิทยาลัย อาจารย์สามารถให้ข้อมูลที่ต้องการสอนแก่ร้านถ่ายเอกสารดังกล่าวพร้อมกับสั่ง ให้ทำสำเนาแก่นักศึกษาคนละหนึ่งชุด จึงถือว่าการกระทำของจำเลยเป็นการใช้อย่างเป็นธรรมแล้ว

ศาลทรัพย์สินฯกลางเห็นว่า วิชาการตลาด การบริหารธุรกิจ และวิชาเบื้องต้นทางสังคมศาสตร์เป็นวิชาที่มีผู้ลงทะเบียนเรียนจำนวนมากใน แต่ละภาคการศึกษา หากนักศึกษาคนใดนำหนังสือเรียนดังกล่าวไปทำซ้ำในบทที่อาจารย์ผู้สอนกำหนดให้ เรียนก็ดูจะเป็นการใช้อย่างเป็นธรรมอันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตาม พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 วรรคสอง (1) เมื่อนักศึกษาทุกคนทำในลักษณะเดียวกัน นักศึกษาทุกคนย่อมได้รับการยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ด้วย แทนที่นักศึกษาแต่ละคนจะต้องถ่ายเอกสารคนละ 1 ชุด นักศึกษาก็อาจจ้างหรือใช้ให้บุคคลอื่นทำแทนตน แม้ร้านถ่ายเอกสารจะกระทำเพื่อการค้า แต่การค้าดังกล่าวเป็นผลโดยตรงจากการใช้แรงงาน เครื่องจักรและวัสดุของร้านค้า โดยคิดราคาแผ่นละ 60 สตางค์ ร้านถ่ายเอกสารจึงมิได้ค้ากำไรจากการทำละเมิดลิขสิทธิ์ของบุคคลอื่น แต่เป็นการทำตามสัญญาจ้างระหว่างนักศึกษาและร้านค้า ร้านค้าเป็นเสมือนเครื่องมือหรือตัวแทนในการถ่ายเอกสารทำสำเนาของนักศึกษา ข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ของนักศึกษาย่อมสามารถใช้กับร้านค้าได้ด้วย ในส่วนปริมาณของงานอันมีลิขสิทธิ์ที่จำเลยนำไปทำซ้ำนั้น มีเพียงร้อยละ 20.83 และร้อยละ 25 ของหนังสือทั้งเล่มเท่านั้น เป็นการพอสมควร การให้นักศึกษาต้องซื้อหนังสือทุกเล่มหรือเป็นสมาชิกวารสารทุกฉบับ ย่อมเป็นอุปสรรคต่อความก้าวหน้าทางการศึกษาและวิชาการในสังคม อีกทั้งไม่ปรากฏว่าสำนักพิมพ์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ในคดีนี้ได้แต่งตั้ง ตัวแทนเพื่อการเจรจาอนุญาตให้ใช้สิทธิในประเทศไทย หากนักศึกษา ครูบาอาจารย์หรือร้านถ่ายเอกสารซึ่งเป็นตัวแทนของบุคคลดังกล่าวในประเทศไทย ต้องการขออนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์เพื่อการทำสำเนาอย่างถูกต้องก็ไม่ปรากฏ ว่าบุคคลหรือองค์กรเหล่านั้นต้องปฏิบัติอย่างไร เจ้าของลิขสิทธิ์ต้องสร้างระบบจัดเก็บและอำนวยความสะดวกแก่ผู้ประสงค์จะขอ อนุญาตใช้สิทธิ มิฉะนั้น ก็ไม่อาจถือได้ว่าการทำสำเนางานของจำเลยซึ่งเป็นไปเพื่อการศึกษาของนักศึกษา จะเป็นการขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ หรือกระทบกระเทือนต่อสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคแรก แห่งพ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ศาลทรัพย์สินฯกลางยกฟ้องโจทก์

ประเด็นตามคำพิพากษาของศาลทรัพย์สินฯกลางมีข้อที่ควรแก่การพิจารณาดังนี้
(1) ศาลไทยใช้แนวทางการวินิจฉัยคดีของศาลในประเทศอื่นได้หรือไม่ คำตอบคงจะเป็นว่าไม่มีข้อห้ามศาลไทยที่จะกระทำเช่นนั้นหากแนวทางการวินิจฉัย ของศาลในประเทศอื่นสอดคล้องกับกฎหมายไทย ส่วนที่ศาลชั้นต้นใช้หลักกฎหมายและการวิเคราะห์ของศาลในสหรัฐอเมริกามา พิจารณาประกอบโดยอ้างเหตุว่าประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นประเทศสัญชาติของโจทก์ ร่วมทั้งสาม จึงมีจุดเกาะเกี่ยวอย่างใกล้ชิด (และบทบัญญัติเรื่องการใช้อย่างเป็นธรรม (Fair Use) ของสหรัฐอเมริกาได้รับการพัฒนาและวิเคราะห์อย่างละเอียดถี่ถ้วนโดยสภา นิติบัญญัติและศาลในประเทศสหรัฐอเมริกา) นั้น น่าสงสัยเป็นอย่างยิ่งว่าจะเป็นหลักที่นำมาใช้เทียบเคียงได้หรือไม่ โดยเฉพาะอย่างยิ่งคดีที่บันทึกอยู่นี้เป็นคดีอาญาและเป็นคดีที่เกิดขึ้นใน ประเทศไทย ในส่วนของกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยและสหรัฐอเมริกาที่เกี่ยวกับข้อยกเว้นการ ละเมิดลิขสิทธิ์นั้นก็ไม่น่าจะเหมือนกันจนอาจตีความเหมือนกันได้
(2) สำหรับความเห็นแย้งของศาลอุทธรณ์ภาค 6 แห่งสหรัฐอเมริกาในคดี Princeton University Press V. Michigan Document Services 99 F. 3d. 1381 ( 6th Cir. 1996) ที่ศาลชั้นต้นอ้างถึงนั้น เป็นความเห็นฝ่ายข้างน้อย 5 : 8 ซึ่งแม้จะมีข้อน่าคิดอยู่มาก แต่คงต้องนำมาชั่งน้ำหนักกันว่าการจะถือกรณีนี้เป็นข้อยกเว้นการละเมิด ลิขสิทธิ์จะเป็นการสร้างดุลแห่งผลประโยชน์ระหว่างผู้ใช้งานกับเจ้าของ ลิขสิทธิ์หรือไม่ ดังที่ศาลชั้นต้นเองก็ได้มองถึงปัญหานี้แล้ว เพียงแต่ยังคงยืนยันความเห็นที่จะให้การกระทำของจำเลยในคดีนี้เข้าข่ายมีข้อ ยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ หากข้อเท็จจริงฟังได้ว่า นักศึกษาแต่ละคนรวม 43 คนได้ว่าจ้างให้จำเลยถ่ายเอกสารหนังสือพิพาทบางส่วน แล้วเข้าเล่มรวม 43 ชุด แม้จำเลยไม่ได้ใช้งานเอกสารที่ถ่ายเพื่อการศึกษาเอง แต่ก็เป็นการกระทำแทนหรือในนามของนักศึกษาแต่ละคน การกระทำของจำเลยย่อมไม่เป็นการละเมิดลิขสิทธิ์ แม้กฎหมายลิขสิทธิ์ไทยจะไม่มีบทบัญญัติดังกล่าวโดยชัดแจ้งทำนองกฎหมาย ลิขสิทธิ์ของอังกฤษก็ตาม ก็อาจเทียบเคียงได้จากการทำซ้ำบางส่วนของผู้สอนตามมาตรา 32 วรรคสอง (7) หรือการทำซ้ำงานบางตอนของบรรณารักษ์ของห้องสมุดตามมาตรา 34 (2) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ของไทยก็ได้ ซึ่งผู้ทำซ้ำคือผู้สอนและบรรณารักษ์ไม่ต้องรับผิด
แต่หากข้อเท็จจริงฟังได้ในอีกทางหนึ่งว่า ไม่มีนักศึกษาคนใดว่าจ้างให้จำเลยถ่ายเอกสาร งานพิพาท เพียงแต่จำเลยมีประสบการณ์จากปีก่อนๆว่ามีนักศึกษาใช้งานพิพาทจำนวนหนึ่ง จึงเตรียมถ่ายเอกสารเข้าเล่มไว้ล่วงหน้าจำนวน 43 ชุด เช่นคดีนี้ จำเลยจะอ้างข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์เพราะเหตุเพื่อการศึกษาไม่ได้ เพราะจำเลยไม่ใช่นักศึกษา และไม่มีนักศึกษาคนใดจ้างจำเลยถ่ายเอกสาร แต่จำเลยถ่ายเอกสารไว้เพื่อขายให้นักศึกษาเท่านั้น ซึ่งไม่เป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ แม้จำเลยจะคิดราคาเพียงแผ่นละ 60 สตางค์ ซึ่งเป็นราคาที่ไม่แพงในขณะเกิดเหตุเมื่อปี 2541 ก็ตาม อนึ่ง มองในอีกแง่มุมหนึ่ง หากยอมให้จำเลยซึ่งสมมติว่ามีเครื่องถ่ายเอกสารคุณภาพดีราคาแพงสามารถถ่าย เอกสารเตรียมไว้ล่วงหน้าเพื่อขายให้นักศึกษาได้ จะไม่เป็นการเปิดช่องให้จำเลยเป็นผู้ผูกขาดทำธุรกิจนี้เสียเอง โดยไม่ต้องจ่ายค่าใช้สิทธิให้แก่ผู้สร้างสรรค์งานที่สร้างสรรค์งานด้วยความ ยากลำบากหรือ อีกทั้งอาจจะเป็นบ่อเกิดให้มีการละเมิดลิขสิทธิ์ในงานเดิมและงานอื่นต่อไป เพราะขาดการควบคุม การกระทำของจำเลยในกรณีนี้ไม่เข้าข่ายยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์โดยไม่ต้อง พิจารณาปัญหาการขัดต่อการแสวงหาประโยชน์และกระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของ ลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคหนึ่งหรือไม่เสียด้วยซ้ำไป
(3) ส่วนที่ศาลชั้นต้นตำหนิระบบจัดเก็บค่าใช้สิทธิของโจทก์ร่วมว่า เจ้าของลิขสิทธิ์ต้องสร้างระบบจัดเก็บและอำนวยความสะดวกแก่ผู้ประสงค์ขอใช้ สิทธิ แต่ไม่ปรากฏว่าสำนักพิมพ์ซึ่งเป็นเจ้าของลิขสิทธิ์ได้แต่งตั้งตัวแทนเพื่อ การเจรจาให้ใช้สิทธิในประเทศไทย และนักศึกษา ครูหรือร้านถ่ายเอกสารจะต้องปฏิบัติอย่างไรในการขอใช้สิทธินั้น น่าจะเป็นข้อพิจารณาในการกำหนดความรับผิดของจำเลยว่ามีเพียงใดมากกว่าจะนำมา ใช้พิจารณาว่าจำเลยละเมิดลิขสิทธิ์ของโจทก์ร่วมหรือไม่ หลักเกณฑ์ในการพิจารณาว่าการกระทำของจำเลยเป็นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือไม่ กับหลักเกณฑ์การพิจารณาให้จำเลยรับผิดในการละเมิดลิขสิทธิ์ของตนเพียงใดมี ข้อแตกต่างกันและอยู่คนละขั้นตอนกัน ไม่พึงนำมาพิจารณารวมเป็นเรื่องเดียวกัน อย่างไรก็ตาม จากข้อเท็จจริงตามทางนำสืบของโจทก์ปรากฏว่า มีการใช้ตำราเรียนวิชาการจัดการและการตลาดของโจทก์ร่วมมาหลายปีแล้ว จำเลยจึงย่อมอยู่ในสภาพที่จะติดต่อกับโจทก์ร่วมเพื่อขอใช้สิทธิในการประกอบ ธุรกิจถ่ายเอกสารจากตำราของโจทก์ร่วมได้ล่วงหน้าหากจำเลยมีความตั้งใจที่จะ ทำเช่นนั้น แต่ก็ไม่ปรากฏว่าจำเลยได้พยายามแล้ว
(4) ข้อที่ควรแก่การพิจารณาประการสุดท้ายตามคำพิพากษาของศาลชั้นต้นก็คือ ปริมาณงานที่จำเลยทำซ้ำเป็นการสมควรหรือไม่ ข้อเท็จจริงปรากฏว่างานที่จำเลยทำซ้ำแต่ละชุดคิดเป็นร้อยละ 20.83 และร้อยละ 25 ของหนังสือแต่ละเล่ม ศาลชั้นต้นมีความเห็นทำนองว่าเป็นปริมาณพอสมควร ประเด็นนี้ไม่เป็นปัญหาในศาลฎีกาเพราะศาลฏีกาฟังว่าจำเลยไม่ได้รับจ้างนัก ศึกษาถ่ายเอกสาร เกี่ยวกับปัญหาปริมาณของงานอันมีลิขสิทธิ์ที่สามารถจะนำไปใช้เพื่อการศึกษา อันเป็นข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคสอง (1) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 ของไทยนั้น กฎหมายไม่ได้บัญญัติไว้ดังกฎหมายของประเทศออสเตรเลียที่ให้ทำซ้ำได้ไม่เกิน 1 บท หรือ10% ของงานที่พิมพ์โฆษณาแล้ว (แล้วแต่จำนวนใดจะมากกว่า) และก็ไม่มีแนวปฏิบัติ (Guidelines) ของกลุ่มนักการศึกษา ผู้สร้างสรรค์และผู้พิมพ์โฆษณาอย่างของประเทศสหรัฐอเมริกา(30) หลักเกณฑ์การพิจารณาตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของไทยจึงอยู่ที่ปริมาณการทำซ้ำงาน อันมีลิขสิทธิ์นั้นเป็นการขัดต่อการแสวงหาประโยชน์จากงานอันมีลิขสิทธิ์ตาม ปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ และกระทบกระเทือนถึงสิทธิอันชอบด้วยกฎหมายของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควรตาม มาตรา 32 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 หรือไม่ ซึ่งคงต้องพิจารณาในหลายแง่มุมและตามข้อเท็จจริงเป็นเรื่องๆไป โดยมีจุดหมายท้ายสุดว่า สังคมก็ได้ประโยชน์จากความรู้ ศิลปะและวิทยาการต่างๆที่ผู้สร้างสรรค์ได้ใช้ความวิริยะอุตสาหะในการสร้าง สรรค์งานนั้นขึ้น และจูงใจให้ผู้สร้างสรรค์ได้สร้างสรรค์งานป้อนให้สังคมต่อไป การนำหัวข้อในองค์ประกอบ 4 ข้อ ตามกฎหมายลิขสิทธิ์ของสหรัฐอเมริกาซึ่งมีรายละเอียดในอีกแง่มุมหนึ่งมาช่วย ในการพิจารณาให้สอดคล้องกับสภาพเศรษฐกิจ สังคม วัฒนธรรม แนวความคิดและวิถีชีวิตของไทยก็เป็นเรื่องที่น่าจะกระทำได้ ดังนั้นปริมาณของงานอันมีลิขสิทธิ์ที่จำเลยในคดีนี้นำไปใช้เพียง 1 ใน 5 หรือ 1 ใน 4 ของตำราแต่ละเล่มจึงน่าเป็นที่ยอมรับได้ว่าเป็นปริมาณพอสมควร แต่หากนักศึกษาจะถ่ายเอกสารจากตำราทั้งเล่ม แม้จะถ่ายเอกสารตำราเพียงคนละ 1 เล่ม น่าจะไม่ใช่ปริมาณการใช้งานอันมีลิขสิทธิ์ที่ สมควร เพราะหากยอมให้นักศึกษาทำได้เช่นนั้น ผู้สร้างสรรค์งานคงไม่อาจจำหน่ายงานที่ตนสร้างสรรค์ขึ้นมาตามวัตถุประสงค์ ของการสร้างสรรค์งานได้ ย่อมขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ตามมาตรา 32 วรรคหนึ่ง แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 แต่หากปรากฏว่างานอันมีลิขสิทธิ์นั้นไม่มีการพิมพ์ออกจำหน่ายอีกต่อไปแล้ว (out of print) การถ่ายเอกสารจากงานนั้นทั้งเล่ม ย่อมไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติของเจ้าของลิขสิทธิ์ อนึ่ง หากมีการโต้แย้งว่า นักศึกษาถ่ายเอกสารจากตำราวันละ 10% ของตำราทั้งเล่ม เป็นเวลา 10 วัน ก็จะได้สำเนาตำราที่เกิดจากการถ่ายเอกสารทั้งเล่ม การกระทำของนักศึกษาน่าจะเข้าข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์นั้น น่าจะเป็นการเลี่ยงบาลีหรือเลี่ยงกฎหมายมากกว่า กรณีเช่นนี้ไม่น่าจะถือว่าเข้าข่ายยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์อันเป็น fair use แต่น่าจะเป็น free use มากกว่า

ส่วนกรณีกระทบกระเทือนสิทธิเกินสมควรนั้น อาจเทียบเคียงกับการถ่ายเอกสารหลายชุด (multiple copies) เช่น บรรณารักษ์ของห้องสมุดมีสิทธิทำซ้ำงานอันมีลิขสิทธิ์ได้ทั้งเล่มโดยไม่ต้อง ขออนุญาตเจ้าของลิขสิทธิ์ แต่มีเงื่อนไขว่าจะต้องเป็นการทำซ้ำเพื่อใช้ในห้องสมุดของตน หรือให้แก่ห้องสมุดอื่น ตามมาตรา 34 (1) แห่ง พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 แต่บรรณารักษ์ไม่สามารถจะทำซ้ำโดยไม่จำกัดจำนวนชุดได้ เพราะมาตรา 34 ก็อยู่ภายในบังคับของมาตรา 32 วรรคหนึ่ง กล่าวคือ การทำซ้ำของบรรณารักษ์จะต้องไม่ขัดต่อการแสวงหาประโยชน์ตามปกติและไม่กระทบ กระเทือนถึงสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ดังนั้น หากบรรณารักษ์จะทำซ้ำตำราเล่มละ 2 - 3 ชุด เพื่อใช้ในห้องสมุด คงพอที่จะรับได้ว่าเป็นจำนวนพอสมควร แต่หากบรรณารักษ์จะทำซ้ำตำราเล่มละ 10-12 ชุด น่าจะถือว่าเป็นการกระทบกระเทือนสิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์เกินสมควร ไม่เข้าข่ายยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์

9. บทสรุป

กรณีข้อยกเว้นการละเมิดลิขสิทธิ์หรือการใช้ที่เป็นธรรม(fair use) พึงระลึกอยู่เสมอว่าเป็นการพบกันคนละครึ่งทางระหว่างประโยชน์ของผู้สร้าง สรรค์กับสังคม การใช้งานของผู้สร้างสรรค์จึงไม่ต้องจ่ายค่าตอบแทน (The use is free.) fair use น่าจะมีความหมายแตกต่างจาก free use ซึ่งเป็นแนวคิดที่มุ่งจะใช้ประโยชน์จากงานสร้างสรรค์ของผู้อื่นแต่ด้านเดียว โดยไม่ได้คำนึงถึงความเป็นธรรมที่พึงให้แก่ผู้สร้างสรรค์งานที่สร้างสรรค์ งานนั้นด้วยความวิริยะอุตสาหะแต่อย่างใด หากผู้คนในสังคมมุ่งที่จะ free use แต่ถ่ายเดียว สังคมเองก็น่าจะได้รับผลกระทบในท้ายที่สุด เพราะการเพิ่มพูนผลงานสร้างสรรค์ของมนุษย์จะลดน้อยลง




 

Create Date : 31 มกราคม 2554    
Last Update : 31 มกราคม 2554 15:54:38 น.
Counter : 658 Pageviews.  

ความลับทางการค้ากับการจำกัดการแข่งขันทางการค้า ตอนที่ ๑

เป็นบทความที่น่าสนใจและเป็นประโยชน์ทางวิชาการ จึงขออนุญาตนำมาเผยแพร่ต่อ



หลักกฎหมายความลับทางการค้ากับการจำกัดการแข่งขันทางการค้า*
โดย นายสอนชัย สิราริยกุล
ผู้พิพากษาหัวหน้าคณะในศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง
………………………………………………………………………………………………
1. หลักกฎหมายความลับทางการค้า
กฎหมายความลับทางการค้าเป็นหลักกฎหมายที่มีพัฒนาการมานับแต่สมัยโรมัน ในช่วงที่เกิดความสัมพันธ์ระหว่างนายทาสกับทาส ทั้งนี้เพื่อป้องกันมิให้ทาสและผู้ที่เป็นคู่แข่งทางการค้าของนายทาสกระทำการอันอาจก่อให้เกิดความเสียหายแก่กิจการค้าขายของนายทาส เช่น การที่ทาสอาจถูกคู่แข่งทางการค้าของนายทาสล่อลวง (induce) ให้เปิดเผยข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าของนายทาส ซึ่งนับว่าเป็นการกระทำอันไม่เป็นธรรมในทางการค้า กฎหมายความลับทางการค้านี้จึงมีพัฒนาการควบคู่มาในหลักกฎหมายการแข่งขันทางการค้า (Competition Law) (จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2539, 1-3) ซึ่งมีพัฒนาการแพร่หลายต่างหากต่อมาในทวีปยุโรปรวมทั้งในประเทศอังกฤษที่การคุ้มครองความลับทางการค้านี้วางอยู่บนหลักการละเมิดความไว้วางใจ (Breach ofconfidence) ซึ่งอาศัยความสัมพันธ์ระหว่างผู้ที่เป็นเจ้าของความลับทางการค้าที่เป็นผู้เปิดเผยข้อมูลอันเป็นความลับให้แก่ผู้รับการเปิดเผย อันเป็นพื้นฐานในการก่อให้เกิดนิติสัมพันธ์ในอันที่ผู้รับการเปิดเผย มีหน้าที่ที่จะต้องไม่นำข้อมูลนั้นไปใช้หรือเปิดเผยต่อไป โดยไม่มีสิทธิหรือโดยไม่ได้รับความยินยอมจากเจ้าของความลับทางการค้านั้น
ต่อมาเมื่อการปฏิวัติอุตสาหกรรมเริ่มต้นในทวีปยุโรปราวศตวรรษที่ 17 เป็นต้นมา ส่งผล
ให้มีการเคลื่อนย้ายแรงงานจากภาคเกษตรกรรม อันเป็นภาคการผลิตแบบดั้งเดิมของโลก เข้าสู่ตลาดแรงงานในภาคอุตสาหกรรมและพาณิชยกรรมมาทำงานให้แก่เจ้าของกิจการหรือผู้ประกอบการนั้นๆ โดยได้รับค่าตอบแทนซึ่งเป็นความสัมพันธ์ในลักษณะการเป็นนายจ้างกับลูกจ้าง ทั้งนี้เนื่องจากเมื่อกิจการเป็นการลงทุนในภาคอุตสาหกรรม การผลิตที่มีขนาดใหญ่ขึ้น ก็จำเป็นอยู่เองที่เจ้าของกิจการจะต้องมีคนมาช่วยเหลือหรือทำงานให้ เพราะจะทำคนเดียวหรือใช้แต่แรงงานภายในครอบครัวต่อไปไม่ได้อีกแล้ว ในการนี้จึงก่อให้เกิดความจำเป็นที่นายจ้างจะต้องเปิดเผยหรือยินยอมให้ลูกจ้างของตนได้รับรู้ข้อมูลหรือใช้ข้อมูลบางอย่างของตน ซึ่งในสายตาของนายจ้างแล้ว เป็นข้อมูลที่มีคุณค่าในเชิงการค้าและไม่อยากให้ถูกเปิดเผยหรือใช้โดยไม่ก่อประโยชน์แก่ตัวนายจ้างเองทั้งนายจ้างเองก็ตั้งใจจะสงวนรักษาไว้เป็นความลับในทางการค้าของตนเพื่อประโยชน์ในเชิงความได้เปรียบในการแข่งขันทางการค้าเหนือคู่ต่อสู้ในธุรกิจเดียวกับตน เหตุนี้ความสัมพันธ์ระหว่างนายจ้างกับลูกจ้างจึงดำเนินไปภายใต้หลักความไว้วางใจ (Law of Confidence) ที่ไม่จำเป็นต้องมีการตกลงกันเป็นสัญญาหรือลายลักษณ์อักษร

1.1 ข้อสังเกตเกี่ยวกับชื่อที่เรียกอย่างอื่น
นอกเหนือจากคำที่ใช้ในความหมายที่หมายถึง ข้อมูลที่เป็นความลับหรือไม่เปิดเผยทั่วไปที่ใช้ประโยชน์ในทางการพาณิชย์และอุตสาหกรรมที่ว่า Trade Secrets หรือความลับทางการค้าแล้วยังมีถ้อยคำอีก 2 – 3 คำที่ใช้กันอยู่ในความหมายดังกล่าว ได้แก่ Confidential Information,Know – How และ Undisclosed Information
1.1.1 Confidential Information
คำว่า Confidential นี้ Black’s Law Dictionary ให้ความหมายว่า หมายถึงการ
มอบหมายให้ด้วยความไว้วางใจหรือการมอบหมายความลับไว้ให้บุคคลใดบุคคลหนึ่ง โดยตั้งใจจะให้บุคคลที่ได้รับมอบหมายนั้นเก็บรักษาไว้เป็นความลับ ส่วนคำว่า Information นี้แปลได้ว่าเป็นข้อมูลข่าวสารที่ได้รับมา คำว่า Confidential Information จึงหมายถึงข้อมูลข่าวสารที่บุคคลใดบุคคลหนึ่งได้รับมาจากอีกบุคคลหนึ่งโดยลักษณะที่ผู้มอบหมายหรือสื่อสารให้ทราบนั้นต้องการให้บุคคลที่ได้รับนั้นเก็บรักษาไว้เป็นความลับหรือไม่เปิดเผยต่อไป ลักษณะของ Confidential Information จึงหมายถึงข้อมูลทั่วๆ ไปที่ได้รับมอบหมาย หรือถ่ายทอดให้แก่กันอย่างไว้ใจต่อกัน เช่น ข้อมูลส่วนบุคคล ข้อมูลทางราชการ และรวมทั้งความลับทางการค้า (Trade Secrets) ด้วยในฐานะที่เป็นส่วนหนึ่งในความหมายของคำว่าConfidential Information นี้ (Coleman 1992, 1)คำนี้ดูเหมือนจะสามารถใช้สับเปลี่ยนกันได้ (Interchangeable) กับคำว่า Trade Secrets ดังในคำอธิบายของ W.R Cornish ก็ใช้คำว่า Confidential Information เป็นหัวข้อเรื่อง (Cornish 1996, 263) ศาลยุติธรรมประเทศแคนาดา และอัฟริกาใต้ก็ใช้คำทั้งสองคำนี้สับเปลี่ยนกันอยู่ (Campbell 1996, 21, 328)
1.1.2 Know – How
คำคำนี้ต่างเป็นที่ยอมรับกันว่า มีความหมายที่กำกวมว่าจะหมายถึงความลับทาง
การค้า หรือจะหมายถึงข้อมูลในส่วนที่เป็นความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์ของลูกจ้าง
ตามความเข้าใจธรรมดาคำว่า Know – How นี้คือ ข้อมูลที่ทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งทำการอย่างใดอย่างหนึ่งได้สำเร็จ หรือเป็นข้อมูลที่ทำให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งก่อให้เกิดผลอย่างใดอย่างหนึ่งขึ้นได้ (Feldman 1994, 8) ในขณะที่องค์การทรัพย์สินทางปัญญาแห่งโลก(World Intellectual Property Organization = WIPO) ได้นิยามว่า หมายถึง ข้อมูลทางเทคนิคหรือความรู้ที่เกิดจากประสบการณ์ หรือ ทักษะซึ่งใช้ในการปฏิบัติโดยเฉพาะในทางอุตสาหกรรม(ศิระ บุญภินนท์ 2533, 19)ในประเทศอินเดียก็มีความเห็นไม่แน่ใจว่าคำว่า Know – How นี้จะนับว่าเป็นข้อมูลอันเป็นความลับทางการค้าหรือเป็นข้อมูลที่ประกอบด้วยสิ่งที่เป็นข้อมูลที่รู้กันทั่วไปในทางการค้า (Campbell 1996, 113)Francis Gurry (1984 อ้างถึงใน Campbell 1996, 113) เห็นว่าคำว่า Know – How นี้เข้าใจได้ 2 ประการคือ
ประการแรก Know – How คือความลับทางการค้า ที่ประกอบด้วยข้อมูลความรู้
ทางเทคนิคอุตสาหกรรมที่ยังไม่เป็นที่เปิดเผยต่อสาธารณชนและโดยเหตุนี้ จึงอาจมีคุณสมบัติ
เป็นความลับทางการค้าได้ เนื่องจากบุคคลทั่วไปไม่อาจเข้าถึงหรือใช้ประโยชน์ได้ประการที่สอง Know – How เป็นความชำนาญและประสบการณ์ (Skill and Experience) ของลูกจ้างที่สามารถชี้ให้เห็นได้ว่าลูกจ้างนั้นสามารถทำงานของตนได้อย่างไรในประเทศนอร์เวย์ เห็นกันว่า Know – How ต่างจากความลับทางการค้า โดยอาจถือได้ว่าเป็นความรู้ตามมาตรฐานเฉพาะอย่าง ซึ่งทำให้มีความหมายเฉพาะว่าเทคนิควิธีการ หรือความรู้ในวงการพาณิชย์กรรมตามธรรมดาแต่ไม่ถึงเกณฑ์ที่จะถือเป็นความลับทางการค้าได้(Campbell 1995, 406)ในประเทศฝรั่งเศส เห็นกันว่า Know – How ประกอบไปด้วยข้อมูลส่วนต่าง ๆ สำหรับให้บุคคลที่ต้องการจะประหยัดเวลาและค่าใช้จ่ายได้ซื้อหาข้อมูลนั้นมาใช้ประโยชน์ (Campbell 1995, 195)ส่วนในประเทศอังกฤษ บางครั้งคำว่า Know – How ก็ถูกใช้ในความหมายที่จำกัดมาก โดยหมายถึงความชำนาญและประสบการณ์ของลูกจ้างที่ได้มาจากการทำงานและเป็นสิ่งที่สามารถแยกออกจากตัวเขาได้ ซึ่งส่งผลให้กลายเป็นคุณค่าภายในตัวของลูกจ้างนั้นที่นายจ้างต้องการ (Turner 1962, 17) อาจกล่าวได้ว่า Know – How อาจเป็นได้ทั้งข้อมูลที่เป็นความลับทางการค้า หรือข้อมูลที่เป็นความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์ของลูกจ้าง หากพิจารณาในแง่มุมของบุคคลผู้เป็นเจ้าของข้อมูลดังกล่าวนี้ แต่หากพิจารณาในแง่คุณสมบัติเฉพาะตัวของสิ่งที่เป็น Know –How แล้วน่าจะกล่าวได้ว่าสามารถเป็นได้ทั้งข้อมูลในส่วนที่ใช้สำหรับกิจการอุตสาหกรรมและในส่วนพาณิชยกรรม หรือข้อมูลทางธุรกิจดังที่ ยรรยง พวงราช ได้อธิบายไว้ว่า Know – How ได้แก่ ข้อมูลและความรู้เฉพาะอย่างทางด้านอุตสาหกรรมที่เกี่ยวกับวิธีการผลิต การตลาดหรือบริการ โดยปกติเป็นรายละเอียดปลีกย่อยต่างๆ ที่ไม่อยู่ในลักษณะที่จะได้รับความคุ้มครองตามกฎหมายสิทธิบัตร เพราะมิใช่สาระสำคัญของการประดิษฐ์ในส่วนตัวผู้เขียนเองมีความเห็นว่า Know – How นี้น่าจะเรียกให้เข้าใจง่ายๆ ว่าคือ“เคล็ดลับ” ในการทำสิ่งใดสิ่งหนึ่งให้ได้ผลดีกว่าที่บุคคลอื่นทำกันทั่วไป ตามปกติโดยอาศัยเคล็ดลับนี้เองเป็นตัวช่วย ตัวอย่างง่ายๆ เช่น ในการทำอาหารจำพวกปลาที่จะต้องนำเนื้อปลาลงต้มในน้ำ การที่จะทำให้เนื้อปลาไม่มีกลิ่นคาว มีเคล็ดลับอยู่ที่การต้มน้ำให้เดือดจัดก่อนที่จะใส่เนื้อปลาลงไป จะทำให้เนื้อปลาไม่มีกลิ่นคาว ข้อที่ต้องต้มปลาในน้ำที่เดือดจัด จึงเป็นเคล็ดลับช่วยให้อาหารชนิดนี้มีรสชาติดีขึ้น หากว่าเคล็ดลับนี้ไม่เป็นที่รู้กันทั่วไปและผู้พบเคล็ดลับนี้ได้พยายามเก็บงำไว้และใช้ประโยชน์ในการประกอบกิจการของตนก็อาจนับได้ว่า Know – How หรือเคล็ดลับนี้เป็นความลับทางการค้าของผู้นั้นขณะเดียวกันหากเคล็ดลับนี้ พ่อครัวซึ่งเป็นลูกจ้างของเจ้าของกิจการร้านอาหารสามารถสังเกตเห็นได้เองจากการที่ได้ทำอาหารเช่นนี้อยู่เป็นประจำ มีความชำนาญหรือทราบจากประสบการณ์ของตนเองเช่นนี้ก็อาจถือได้ว่าเคล็ดลับนี้เป็นความรู้ ความชำนาญ และประสบการณ์เฉพาะตัวของลูกจ้างนี้เอง ซึ่งพ่อครัวที่ทำงานในร้านอาหารอื่นๆ หรือผู้ที่ทำอาหารเป็นประจำก็อาจสังเกตเห็นได้
1.1.3 Undisclose Information
คำว่า Undisclose Information นี้พบว่ามีที่ใช้ในข้อตกลงว่าด้วยสิทธิใน
ทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (Agreement on Trade Related – Aspect of
Intellectual Property Rights = TRIPs) ข้อ 39 เท่านั้น ซึ่งจากบทบัญญัติในข้อนี้จะเห็นได้ว่ามี
ความหมายถึง ความลับทางการค้า (Trade Secrets) นั่นเอง และผู้เขียนเห็นต่อไปว่า เหตุที่มีการใช้คำนี้อาจจะสืบเนื่องมาจากเหตุที่ยังมีความเห็นหรือความเข้าใจที่ยังไม่ลงรอยกันในรากฐานของหลักการคุ้มครองข้อมูลเช่นนี้ดังจะได้กล่าวถึงต่อไป ประกอบกับเป็นการยกร่างข้อตกลงในระดับระหว่างประเทศจึงจำเป็นต้องใช้คำกลางๆ ให้ทุกฝ่ายยอมรับได้นั่นเอง
1.2 ข้อพิจารณาสถานะของความลับทางการค้าในฐานะเป็นทรัพยสิทธิหรือ
บุคคลสิทธิ
ตามหลัก Common Law นั้น การคุ้มครองความลับทางการค้าพัฒนามาจากหลักพื้น
ฐาน 2 ประการ (Slaby, Chapman and O’Hara 1999, 159)
1) เพื่อการธำรงไว้ซึ่งมาตรฐานจริยธรรมทางธุรกิจ (Commercial ethics) และ
2) เพื่อเป็นการกระตุ้นส่งเสริมให้เกิดการประดิษฐ์คิดค้นสิ่งใหม่ๆ
การให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้า จึงนอกจากเป็นการป้องกันมิให้การลง
ทุนลงแรงของบุคคลใดบุคคลหนึ่งต้องสูญเสียไปเพราะการกระทำอันมิชอบของบุคคลที่ได้เข้ามาล่วงรู้ข้อมูลอันเป็นความลับและที่สำคัญที่สุดคือการป้องกันมิให้เกิดเหตุการณ์ที่ข้อมูลอันเป็นความลับรั่วไหล ทั้งนี้เพราะความลับนั้นหากถูกเปิดเผยแล้วก็จะสูญเสียการเป็นความลับตลอดไป(A trade secret once lost is lost forever) (Halligan 1995, Trade Secret Home Page) อีกประการหนึ่งยังเป็นเครื่องมือที่ใช้รักษามาตรฐานจริยธรรมทางธุรกิจไว้ ดังที่ศาลสูงสุดสหรัฐในคดี Chicago Loch Co. V. Fanberg (1982) ได้กล่าวไว้ว่า Trade secret law is intended to police “standard of commercial ethics”ในปัจจุบันนอกจากประเทศอังกฤษที่เป็นต้นแบบดั้งเดิมแล้วก็มีประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นต้นแบบของกฎหมายความลับทางการค้าแบบที่เป็นลายลักษณ์อักษร และซึ่งได้กลายไปเป็นบทบัญญัติในกฎหมายระหว่างประเทศคือข้อตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (TRIPs) ข้อ 39 ที่บัญญัติให้ ประเทศภาคีสมาชิกออกกฎหมายภายในให้ความคุ้มครองแก่ข้อสนเทศที่ไม่เปิดเผย หรือความลับทางการค้าเพราะเหตุที่การคุ้มครองความลับทางการค้าในประเทศอังกฤษมีรากฐานมาจากหลัก Equity ซึ่งนักกฎหมายอังกฤษต่างภูมิใจว่า การให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้าของอังกฤษนั้นสามารถทำได้อย่างดี มีประสิทธิภาพ เพราะยืดหยุ่นปรับเปลี่ยนได้ตามสภาวะแห่งข้อเท็จจริงรายคดี โดยไม่จำเป็นต้องยึดติดในตัวบทกฎหมายลายลักษณ์อักษร และสามารถยืนหยัดให้ความยุติธรรมมาได้หลายร้อยปี แม้ปัจจุบันจะได้มีความพยายามจะบัญญัติกฎหมายนี้ให้กลายเป็นลายลักษณ์อักษรมาตั้งแต่ช่วงปี 1981 แต่ก็ยังไม่สำเร็จ (Brainbridge 1994, 222)โดยเหตุที่ไม่เคยมีการบัญญัติไว้เป็นลายลักษณ์อักษรนี้เอง การปรับข้อเท็จจริงในคดีเข้ากับข้อกฎหมายความลับทางการค้าจึงเป็นการปรับใช้หลักความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจ (Law of Confidence) ว่า เมื่อใดจึงจะเกิดความสัมพันธ์ที่ก่อให้เกิดภาระหน้าที่แก่อีกฝ่ายหนึ่งซึ่งเป็นผู้รับการเปิดเผยข้อมูลในอันที่จะไม่เปิดเผยข้อมูลอันเป็นความลับนั้น
F.Gurry (1984 อ้างถึงในจุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย 2539, 3) ได้สรุปแนวคำพิพากษาคดี Breach of Confidence เกี่ยวกับเงื่อนไขสำคัญที่เป็นตัวชี้ความสัมพันธ์อันก่อให้เกิดความไว้วางใจ 3 ประการ 1) ในการเปิดเผยข้อมูล ผู้เปิดเผยจะต้องแสดงให้ผู้รับข้อมูลทราบว่าข้อมูลนั้นเป็นข้อมูลลับหรือถูกเก็บไว้อย่างเป็นความลับ ซึ่งคนทั่วไปไม่สามารถล่วงรู้ได้ 2) ผู้มอบความลับต้องระบุให้ผู้รับข้อมูลมีภาระหน้าที่ที่จะต้องเก็บรักษาข้อมูลดังกล่าวไว้เป็นความลับ เพื่อให้เป็นไปตามวัตถุประสงค์ของการที่บุคคลทั้งสองได้มาสัมพันธ์กัน โดยผู้รับข้อมูลจะนำข้อมูลไปใช้ประโยชน์อย่างอื่น นอกเหนือจากที่มุ่งประสงค์ในการก่อให้เกิดความสัมพันธ์กันนั้นไม่ได้ และหน้าที่นี้ยังเชื่อมโยงไปยังบุคคลที่สามที่ได้รับข้อมูลนั้นไปโดยรู้ถึงฐานะความสัมพันธ์ระหว่างบุคคลทั้งสองนั้นด้วย3) ในกรณีที่มีการละเมิดความไว้วางใจ ผู้มอบความลับต้องมีภาระพิสูจน์ให้ศาลเห็นว่ามีการกระทำอันขัดต่อหน้าที่ของผู้รับข้อมูลพิพาท โดยผู้รับข้อมูลได้นำข้อมูลนั้นไปแสวงหาประโยชน์อย่างอื่น เป็นการนอกเหนือไปจากที่ได้เข้ามามีความสัมพันธ์ต่อกันจากหลักทั้งสามประการจะเห็นได้ว่า หนี้หรือหน้าที่ของผู้รับข้อมูลเกิดขึ้นจากการที่มี
ความสัมพันธ์ (Relationship) อยู่ต่อผู้เปิดเผยข้อมูลก่อนเป็นพื้นฐานแตกต่างกับในกรณีที่บุคคลผู้เป็นเจ้าของกรรมสิทธิ์ที่ดินมีอำนาจที่จะป้องกันหรือห้ามมิให้บุคคลใดๆ ก็ตามเข้ามารบกวนหรือบุกรุกที่ดินตนเอง แม้ถึงว่าบุคคลผู้นั้นจะไม่มีนิติสัมพันธ์หรือความสัมพันธ์ใดๆ กับเจ้าของที่ดินมาก่อนเลย สิทธิอำนาจของเจ้าของที่ดินเช่นนี้ย่อมเป็นที่ทราบกันดีว่า เกิดจากอำนาจกรรมสิทธิ์ ∗ ที่กฎหมายรับรองให้มีอำนาจทำได้ และสามารถใช้อำนาจกรรมสิทธิ์ยันหรือต่อสู้บุคคลได้ทั่วไป เว้นแต่บุคคลอื่นนั้นจะมีสิทธิดีกว่า จะเห็นได้ว่าอำนาจของเจ้าของที่ดินเกิดจากตัวที่ดินเป็นฐานนิติสัมพันธ์ระหว่างผู้เปิดเผยหรือเจ้าของความลับทางการค้ากับผู้รับข้อมูลเกิดขึ้นเพราะเหตุที่เขาทั้งสองมีกิจกรรมอันใดอันหนึ่งเป็นต้นเหตุให้ต้องมาสัมพันธ์กัน เช่น ความเป็นนายจ้าง ลูกจ้าง ความเป็นผู้ว่าจ้างกับผู้รับจ้าง เป็นต้น หากปราศจากเสียซึ่งความสัมพันธ์เบื้องต้นดังกล่าวแล้ว ก็ไม่มีทางที่จะก่อให้เกิดภาระหน้าที่ในระหว่างเขาทั้งสองได้ และเมื่อพิจารณาเลยไปถึงบุคคลที่สามก็เช่นเดียวกัน หากว่าบุคคลที่สามนั้นมิได้ล่วงรู้ถึงความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจ∗ โปรดดูประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1336
นั้นมาก่อน ก็ต้องนับว่าบุคคลที่สามนั้นเป็นบุคคลภายนอกผู้สุจริตจึงไม่มีภาระหน้าที่ตกติดตัว
บุคคลที่สามนี้ในเวลาที่เขาได้รับข้อมูลนั้นมาอีกต่อหนึ่งนี้จึงเป็นที่มาแนวคิดที่ว่า กฎหมายความลับทางการค้าไม่ใช่สิทธิในทรัพย์สิน หรือทรัพยสิทธิผลของแนวคิดดังกล่าวในอีกด้านหนึ่งคือ ในคดีอาญา ศาลอังกฤษจึงเห็นว่า ความลับทางการค้าไม่ใช่ทรัพย์สินที่จะเป็นวัตถุแห่งการกระทำในทางอาญาเช่น การขโมย (theft) คือคำพิพากษาในคดี Oxford V. Moss (1979) 68 Cr. App. R. 183 แต่อย่างไรก็ตามผลของการตีความว่า ความลับทางการค้าไม่ใช่ทรัพย์สินนั้น มีผลมาจากการที่ the English Theft Act มาตรา 4 (1) ให้นิยามของทรัพย์สินไว้ซึ่งทำให้ความลับทางการค้าอยู่นอกเหนือความหมายของนิยามนี้(Coleman 1992, 99)
ส่วนปัญหาว่า ผู้รับข้อมูลจะทราบได้อย่างไรว่าเมื่อใดที่ตนจะต้องมีหน้าที่รักษาข้อ
มูลนั้น ข้อนี้ผู้พิพากษา Megarry ในคดี Coco V. A. N. Cleark (Engineering) Ltd, [1969]
RPC. 41. ได้วางหลัก The reasonable man in the shoes of the recipient ว่าถ้าวิญญู
ชนผู้ใดที่ได้เข้ามาอยู่ในฐานะเดียวกับผู้รับข้อมูลจะพึงตระหนักได้ด้วยเหตุผลอันสมควรว่า ข้อมูลที่ได้บอกกล่าวเปิดเผยแก่ตนนั้นเป็นความลับ ก็เพียงพอที่จะทำให้ผู้รับข้อมูลต้องผูกพันในหน้าที่ที่จะต้องรักษาความลับ (Coleman 1992, 32)แต่หากพิจารณาแนวความคิดในการคุ้มครองความลับทางการค้าของประเทศสหรัฐอเมริกา ที่ได้ให้ความคุ้มครองด้วย Uniform Trade Secrets Act (UTSA) ที่ปัจจุบันมี 35 มลรัฐที่ได้นำไปใช้ (adapted) หรือปรับใช้ (modify) เป็นกฎหมายภายในของแต่ละมลรัฐ จะเห็นได้ว่าแตกต่างกับแนวความคิดของประเทศอังกฤษ ทั้งนี้เพราะ UTSA ได้บัญญัติถึงการกระทำที่ถือว่าเป็นการละเมิดความลับทางการค้าไว้ โดยในส่วนของการกระทำต้องเป็นการกระทำที่ไม่ชอบ(Improper means) และมีผลเป็นการเบียดบังเอาความลับทางการค้าของผู้อื่น (Misappropriation) ไว้ด้วย UTSA, Section 1 ได้ให้ตัวอย่างการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมายอันเป็นเหตุให้ได้มาซึ่งข้อมูลลับของผู้อื่นว่า หมายรวมถึง การขโมย การติดสินบน การหลอก ลวง การล่อลวงให้ล่วงละเมิดต่อหน้าที่ที่บุคคลมีอยู่ในการรักษาความลับ หรือโดยวิธีล้วงความลับ (Espionage) โดยทางสื่ออิเลคโทรนิค หรือสื่ออย่างอื่นส่วนการกระทำที่ถือว่าเป็นการเบียดบังความลับทางการค้าของผู้อื่นนั้นหมายถึง 1) การได้มาซึ่งความลับทางการค้าของบุคคลอีกคนหนึ่ง โดยบุคคลที่ได้มานั้นรู้
หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าข้อมูลนั้นเป็นความลับและได้มาโดยวิธีการอันมิชอบหรือ 2) การเปิดเผยหรือการใช้ความลับทางการค้าของบุคคลอื่น โดยปราศจากความยินยอมโดยชัดแจ้ง หรือโดยปริยายโดยบุคคลผู้ซึ่ง (1) ใช้วิธีการอันมิชอบด้วยกฎหมาย เพื่อให้ได้มาซึ่งข้อมูลอันเป็นความลับหรือ(2) ณ เวลาที่มีการเปิดเผย หรือการใช้เขารู้หรือมีเหตุผลอันควรรู้ว่า ข้อมูล
อันเป็นความลับที่เขาได้มานั้น ก. เป็นการได้มาจาก หรือได้มาโดยผ่านทางบุคคลผู้ซึ่งได้ข้อมูลอันเป็นความลับมาโดยวิธีการอันไม่ชอบด้วยกฎหมาย ข. ได้มาภายใต้สภาวะการณ์ที่ตกอยู่ในหน้าที่ที่จะต้องรักษาความลับนั้นไว้ หรือที่จะต้องจำกัดการใช้ข้อมูลนั้น หรือ ค. ได้มาจากหรือโดยผ่านทางบุคคลที่มีหน้าที่ต่อบุคคลอื่น ซึ่งแสวงหาวิธีการบรรเทาความเสียหายเพื่อรักษาข้อมูลอันเป็นความลับนั้นไว้ หรือเพื่อจำกัดการใช้ข้อมูล นั้น หรือ (3) ก่อนที่จะมีการเปลี่ยนแปลงตำแหน่งหน้าที่อันเป็นสาระสำคัญของเขานั้นเขาได้รู้หรือมีเหตุอันควรรู้ว่าข้อมูลที่ได้มาโดยบังเอิญ หรือโดยผิดหลงนั้นเป็นข้อมูลอันเป็นความลับจากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า กฎหมาย UTSA นี้มิได้คำนึงถึงความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจเป็นพื้นฐาน หากแต่การคุ้มครองมุ่งไปที่การกระทำที่มิชอบด้วยกฎหมายที่ทำให้บุคคลได้ไปซึ่งความลับทางการค้าของผู้อื่น ไม่ว่าผู้เป็นเจ้าของความลับกับผู้กระทำการนั้นๆ จะมีความสัมพันธ์กันหรือไม่ อย่างไร
ข้อแตกต่างในแนวคิดทั้งสองนี้ แสดงออกชัดเจนในการเจรจาการค้าพยุหภาคีรอบอุรุก
วัยของบรรดาประเทศภาคีความตกลงทั่วไปทางภาษีศุลกากรและการค้า(General Agreement on Tariff and Trade = GATT) ก่อนที่จะได้ผลสรุปเป็นข้อตกลงว่าด้วยสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาที่เกี่ยวกับการค้า (Agreement on Trade Related – Aspect of Intellectual Property Rights = TRIPs) ซึ่งมีบทบัญญัติว่าด้วยการที่ภาคีสมาชิกต้องออกกฎหมายภายในของตน เพื่อให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้า (Undisclose Information) ด้วยในข้อ 39 ที่เกิดจากข้อเสนอของผู้แทนจากประเทศ สวิสเซอร์แลนด์ (Blakeney 1996, 102 – 103) โดยให้เหตุผลว่าข้อมูลอันเป็นความลับนั้นเป็นผลมาจากการที่เจ้าของข้อมูลได้ใช้ความพยายามทุ่มเททั้งแรงกายทรัพย์สิน และเวลาในการพัฒนา หรือสร้างสรรค์ให้ได้มา แล้วสงวนรักษาไว้ใช้ในธุรกิจการค้าของตนจึงเป็นการสมควรที่เจ้าของข้อมูลนั้นๆ จะได้รับการปกป้องจากการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม (Unfair Competition) พร้อมกับเสนอให้คุ้มครองควบคู่ไปภายใต้ข้อ 10 ทวิของอนุสัญญากรุงปารีส (1967) ซึ่งเป็นบทบัญญัตติที่กล่าวถึงลักษณะของการกระทำที่เป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม ทั้งนี้ประเทศสหรัฐอเมริกาได้ให้การสนับสนุนด้วย โดยให้เหตุผลและข้อเสนอว่า (ปิยะวัฒน์ กายสิทธิ์ 2541, 68) ควรมีลักษณะการคุ้มครองความลับทางการค้าจากการใช้หรือเปิดเผยโดยปราศจากความยินยอมของเจ้าของ โดยไม่มีการจำกัดอายุการคุ้มครอง และสามารถอนุญาตให้ใช้สิทธิต่อไปได้
ข้อเสนอเรื่องการบรรจุการคุ้มครองความลับทางการค้านี้ไว้ใน TRIPs ได้รับการคัดค้านจากบรรดาประเทศกำลังพัฒนาเฉพาะอย่างยิ่งประเทศที่ใช้ระบบ Common Law เพราะเห็น
ว่า 1) หลักกฎหมายเกี่ยวกับการกระทำอันเป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม ดังเช่น เรื่องการลวงขาย (Passing off) ได้รับการพัฒนาขึ้นก็เพื่อคุ้มครองชื่อเสียงในทางธุรกิจของผู้ประกอบการค้า แต่ในขณะที่หลักกฎหมายเกี่ยวกับการคุ้มครองความลับทางการค้าเองนั้น ไม่เคยได้รับการพิจารณาเลยว่าเป็นหลักกฎหมายสายหนึ่งของหลักการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม และ 2) หลักกฎหมายความลับทางการค้าไม่ใช่หลักกฎหมายในจำพวกที่เป็นทรัพย์สินทางปัญญาเหมือนอย่างลิขสิทธิ์ สิทธิบัตร หรือเครื่องหมายการค้าต่อปัญหาโต้แย้งคัดค้านกันตาม 1) ที่ว่าการคุ้มครองความลับทางการค้าไม่ใช่เรื่องของการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมนั้น Christopher Heath จาก Max Planch Institute เมืองมิวนิคประเทศเยอรมันนี เมื่อมาบรรยายในหัวข้อ Unfair Competition Law ณ ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าระหว่างประเทศกลาง เมื่อวันที่ 14 พฤษภาคม 2541 ได้อธิบายปัญหานี้ว่า ต้องเข้าใจว่า ประเทศในภาคพื้นยุโรป (Continent) อันได้แก่ เยอรมัน ฝรั่งเศส เป็นต้น มีพัฒนาการทางหลักกฎหมายที่แตกต่างและแยกต่างหากจาก Common Law ของประเทศอังกฤษ เช่น การกระทำที่เข้าลักษณะลวงขาย หรือ Passing off ของประเทศอังกฤษเป็นหลัก Common Law แต่ลักษณะการกระทำเดียวกันนี้ในประเทศภาคพื้นยุโรปอยู่ในหลักเรื่อง Unfair Competitionส่วนปัญหาใน 2) ที่ประเทศในฝ่าย Common Law โต้แย้งว่าหลักกฎหมายความลับทางการค้าไม่ใช่ทรัพย์สินทางปัญญานั้น ข้อนี้จะเห็นว่า แนวทางการคุ้มครองความลับทางการค้าของประเทศอังกฤษเน้นไปที่การคุ้มครองไม่ให้มีการล่วงละเมิดต่อความสัมพันธ์อันเป็นที่ไว้วางใจ(Confidential relationship) ในขณะที่ตามกฎหมายของประเทศสหรัฐอเมริกาใน Uniform Trade Secrets Act มีแนวทางการคุ้มครองความลับทางการค้าเน้นไปที่การกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย (Improper means) ที่ทำให้บุคคลผู้กระทำได้มาซึ่งความลับทางการค้าของผู้อื่น โดยมิได้มุ่งไปที่พื้นฐานความสัมพันธ์ของคู่กรณี ซึ่งกล่าวอีกนัยหนึ่งก็นับได้ว่ามีแนวโน้มไปในทางที่เห็นว่าความลับทางการค้าเป็นสิทธิในทรัพย์สินชนิดหนึ่งนั่นเอง เหตุนี้ข้อโต้แย้งคัดค้านใน 2) นี้จึงเป็นเรื่องของมุมมองต่อแนวทางการให้ความคุ้มครองต่อความลับทางการค้านั้นเอง โดยปฏิเสธไม่ได้ว่า ความลับทางการค้าเป็นสิ่งที่ควรได้รับความคุ้มครองนั่นเองซึ่งในที่สุดฝ่ายของประเทศสหรัฐอเมริกาเป็นผู้มีชัยและได้มีการบรรจุการคุ้มครองความลับทางการค้าไว้ใน TRIPs ข้อ 39 มีสาระสำคัญดังนี้
1) ประเทศสมาชิกจะต้องให้ความคุ้มครองข้อมูลที่ไม่เปิดเผยจากการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรมตามที่กำหนดไว้ในข้อ 10 ทวิ ของอนุสัญญากรุงปารีส (1967)∗ โดยประเทศสมาชิกจะ
ต้องออกกฎหมายคุ้มครองสิทธิของบุคคลธรรมดาและนิติบุคคลที่มีข้อมูลอยู่ในความควบคุมโดยถูกต้องตามกฎหมาย จากการที่จะถูกผู้อื่นเปิดเผยได้ไปหรือใช้ โดยไม่ได้รับความยินยอมจากบุคคลนั้นในลักษณะที่ขัดต่อแนวปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ซื่อตรงต่อกัน คือ การผิดสัญญา การล่วงละเมิดต่อความลับและการจูงใจให้ล่วงละเมิด รวมทั้งการที่บุคคลที่สามได้ข้อมูลอันเป็นความลับไปโดยรู้หรือไม่รู้เพราะความประมาทเลินเล่อของตนว่า ข้อมูลนั้นได้มาด้วยลักษณะที่ขัดต่อแนวปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ซื่อตรงต่อกัน ทั้งนี้ข้อมูลจะได้รับการคุ้มครองตราบเท่าที่ยังคง(1) เป็นความลับอยู่ในส่วนของข้อมูลหรือที่เป็นองค์ประกอบของข้อมูลนั้น อันยังไม่เป็นที่รู้กันทั่วไป หรือยังไม่มีบุคคลใดๆ ในวงงานที่ตามปกติเกี่ยวข้องกับข้อมูลนั้นเข้าถึงข้อมูลนั้นได้
(2) มีคุณค่าในเชิงพาณิชย์เพราะการที่ยังเป็นความลับ และ
(3) มีเหตุผลอันสมควรแก่กรณีแวดล้อมที่ผู้ควบคุมข้อมูลนั้นโดยชอบด้วย
กฎหมายจะรักษาข้อมูลนั้นไว้เป็นความลับ
∗มาตรา 10 ทวิ บัญญัติว่า
1. บรรดาประเทศสมาชิก มีหน้าที่จะต้องสร้างความมั่นใจให้แก่ประเทศสมาชิกอื่นในอันที่จะต่อต้านการกระทำที่เป็นการแข่งขันที่ไม่เป็นธรรม
2. การกระทำใดๆ ที่เป็นปฏิปักษ์ต่อการปฏิบัติอันสุจริตในทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรม ถือว่าเป็นการกระทำที่สร้างความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน
3. การกระทำต่อไปนี้ ถือว่าเป็นการสร้างความไม่เป็นธรรมในการแข่งขัน
ก. การกระทำโดยวิธีการใดๆ ที่โดยสภาพก่อให้เกิดความสับสนต่อสถานการค้า สินค้า หรือกิจกรรมทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมของคู่แข่งทางการค้า
ข. การกล่าวหาในทางการค้าที่โดยสภาพเป็นการทำลายชื่อเสียงของสถานการค้า สินค้า หรือกิจกรรมทางอุตสาหกรรมหรือพาณิชยกรรมของคู่แข่งทางการค้า
4. การแสดงออกหรือการกล่าวหาที่ทำให้สาธารณชนสับสนหลงผิดในสภาพ กระบวนการผลิต ลักษณะ เป้าประสงค์หรือจำนวนของสินค้า
โดยผลของการต่อสู้ในระหว่างแนวความคิดทั้ง 2 แนวทางดังกล่าว และชัยชนะตก
เป็นของฝ่ายสหรัฐอเมริกาที่มีแนวความคิดว่า ความลับทางการค้าเป็นสิทธิในทรัพย์สิน จึงอาจ
กล่าวได้ว่าบทบัญญัติของข้อ 39 นี้มีแนวความคิดที่ถือว่า ความลับทางการค้าเป็นสิทธิในทรัพย์สินด้วยนั่นเองซึ่งเมื่อหันมาพิจารณาบทบัญญัติในพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ 2545 ที่กำลังยกร่างกันอยู่จะเห็นได้ว่าในมาตรา 6ได้บัญญัติเกี่ยวกับการกระทำอันเป็นการละเมิดความลับทางการค้าว่า ได้แก่ การกระทำที่เป็นการเปิดเผย เอาไป หรือนำไปใช้ซึ่งความลับทางการค้าโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย อันเป็นการกระทำที่ขัดต่อทางปฏิบัติในเชิงพาณิชย์ที่ยุติธรรม หรือสุจริตต่อกันตามวรรคหนึ่ง และให้หมายความรวมถึง การผิดสัญญา การกระทำที่ผิดไปจากเรื่องที่ได้รับความไว้เนื้อเชื่อใจ การติดสินบน การข่มขู่ ฉ้อโกง การลักทรัพย์ การรับของโจร การจารกรรม โดยวิธีการทางอิเลคโทรนิค หรือวิธีอื่นใดด้วย
จากบทบัญญัติดังกล่าวจะเห็นได้ว่า มีเนื้อความสอดคล้องทำนองเดียวกับ UTSA
ของสหรัฐอเมริกา แต่ก็ยังพอมองเห็นความแตกต่างเล็กน้อยตรงที่ในมาตรา 6 นี้ยังได้กล่าวถึง
“การกระทำที่ผิดไปจากเรื่องที่ได้รับความไว้เนื้อเชื่อใจ” ซึ่งมีเนื้อความในทำนองเดียวกับหลักการละเมิดความไว้วางใจของอังกฤษนั่นเอง จึงอาจกล่าวได้ว่าพระราชบัญญัติความลับทางการค้า พ.ศ2545 ฉบับนี้ได้ใช้แนวคิดทั้งสองแนวผสมผสานกันเป็นพื้นฐานในการให้ความคุ้มครองความลับทางการค้าในประเทศไทยอย่างไรก็ตามการกำหนดให้ความลับทางการค้าได้รับการคุ้มครองโดยกฎหมายพิเศษ จะทำให้สามารถกำหนดขอบเขต ลักษณะการคุ้มครองการกระทำที่จะถือเป็นการล่วงละเมิดเงื่อนไขการคุ้มครองได้ชัดเจน และสามารถหลีกเลี่ยงปัญหาการตีความได้ดีขึ้น นอกจากนี้หากมองความลับทางการค้าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาอย่างหนึ่งต่างจากทรัพย์สินอย่างอื่น ก็สมควรที่จะให้ความคุ้มครองแก่ความลับทางการค้าด้วยกฎหมายพิเศษ (ปิยะวัฒน์ กายสิทธิ์ 2541, 65 – 66)




 

Create Date : 19 กรกฎาคม 2553    
Last Update : 19 กรกฎาคม 2553 16:37:47 น.
Counter : 2768 Pageviews.  

1  2  3  4  5  6  

boxxcatt
Location :
กรุงเทพฯ Thailand

[Profile ทั้งหมด]

ให้ทิปเจ้าของ Blog [?]
ฝากข้อความหลังไมค์
Rss Feed
Smember
ผู้ติดตามบล็อก : 17 คน [?]




New Comments
Friends' blogs
[Add boxxcatt's blog to your web]
Links
 

 Pantip.com | PantipMarket.com | Pantown.com | © 2004 BlogGang.com allrights reserved.